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[司考,刑法]司法考试刑法复习资料(陈兴良教授)
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[司考,刑法]司法考试刑法复习资料(陈兴良教授)

一、第6条第2、3款;

二、跨越新旧刑法的连续犯、继续犯的处理;

三、刑法第168条及其修正案

例子:1996年国有公司的工作人员玩忽职守,如果在1998年12月份以后案发。存在1979年、1997年刑法、刑法修正案三个法,不能将1979年刑法视为旧法,修正案是新法,而是1997年是旧法,修正案是新法。

四、第13条不是重点。

第三章  犯罪构成

第14条:故意犯罪。

明知的内容。刑法总则的明知与分则的明知之间的关系。分则的明知是一种特定的明知。具有某种提示的作用。奸淫幼女是否要求对幼女的明知。要求对幼女的明知。嫖宿幼女罪也是同样如此。盗窃罪只要认识到是他人财物,不要求对财物具体价值的明知,就可以认定具有盗窃罪的故意。但有例外,如盗窃天价葡萄案,财物的客观价值与行为人的认识相去甚远。财物的价值超过了行为人的预料和一般人的预料。对超出预见的后果不应当承担刑事责任。

案:甲嫖娼乙,甲嫖娼乙后将一手表压在200元钱上,作为嫖资。乙不但拿走了200元,也拿走了手表。结果手表价值10万元以上。

明知自己的行为必然发生会危害社会的结果,就不存在间接故意。

对于间接故意而言,结果是否发生直接决定行为是否具有犯罪性。

第15条:过失犯罪

过于自信的过失与间接故意的区别。

第16条:意外事件和不可抗力

意外事件与疏忽大意的过失的区别:是否应当预见。

不可抗力与过于自信过失的区别:是否能够避免。

第17条:刑事责任年龄

注意:第17条第2款的规定。

15周岁的人绑架并杀害人质的,应当定绑架罪。?

第18条:精神病人的刑事责任能力。

第20条  正当防卫

正在进行的理解:

例子:甲被拐卖给乙,乙拘禁甲并强奸甲,并有殴打、虐待,一直持续了几个月,甲一直想逃跑。某日,甲趁乙睡觉之机,将乙杀死后逃跑。甲的行为是否成立正当防卫?

不法侵害是否正在进行?非法拘禁是继续犯,符合正当防卫的时间条件。即成犯与继续犯不同。

例子:甲女遇到乙强奸,用棍子将乙打成重伤。甲认识到乙丧失了侵害能力,但由于气愤,就继续用棍子将乙打死。

例子:甲生活在山区,某日回娘家。在途中一偏僻的山路上遇到屠夫乙。乙欲强奸甲。甲假意答应,在一粪池的平地上,甲同意。甲先脱去外套,在乙脱衣中,甲将乙推入粪池。乙在准备爬出粪池时,甲用砖头阻止,砸乙的手,后致使乙淹死。

倾向于将甲的行为认定为正当防卫。

例子:甲强奸乙,乙用棍子打了甲五下,使甲死亡。后法医鉴定,第二棍子已将甲打伤,甲丧失了继续侵害能力,第四棍子将甲打死。乙的行为成立正当防卫。应当将乙的连续五棍击打视为一个行为,没有明显的中断,不能分开机械地分析。

主观条件:黑吃黑的案件。如抢劫赌资、毒品,对抢劫行为能否正当防卫。赃物是应当没收,抢劫赃物侵害的是国家对赃物的所有权,并且涉及到人身侵害。被抢劫者可以成立正当防卫。防卫目的如何理解?

第20条第3款:无过当防卫。比较重要。必须是暴力性的强奸、抢劫行为才可以适用无过当防卫。

第21条 紧急避险。

与正当防卫的区别:紧急避险必须是迫不得已。

注意第21条第3款的规定。




故意犯罪形态

例子:在准备犯罪工具后,在跟踪、尾随被害人的过程中,被发现,是犯罪预备。

在实行后阶段可以成立未遂和中止。

一、犯罪未遂

着手的认定:入室犯罪,入室盗窃中入室就是盗窃行为的着手。但对于强奸行为而言,入室并不是强奸行为的着手。强奸犯罪是二行为犯,有手段行为和目的行为,都是针对妇女人身实施的。

绑架罪的既遂与未遂;目的犯的理解。目的犯中的目的只要求是在此目的支配下实施的即可,不要求此目的的实现。

犯罪分子意志以外的原因而停止。包括客观原因和主观原因。

二、犯罪中止

1、时间条件:犯罪过程中。在犯罪过程中的任何一时间都可以成立犯罪中止。

在预备阶段、预备后阶段、实行阶段,只要消极地放弃犯罪,就可以成立犯罪中止。在实行后阶段,必须是积极地防止犯罪结果发生的,才成立犯罪中止。

第六章       共同犯罪

一、正犯与共犯的区分

正犯就是实行犯。共犯包括教唆犯、帮助犯和组织犯。刑法分则中的故意杀人罪的规定,是针对杀人的实行行为而言的。

胁从犯必须是被胁迫参加犯罪,而且必须是在犯罪中起次要作用。

二、教唆犯

1985年的司法解释规定:内外勾结盗窃、贪污的,按主犯的性质定。

第382条第3款的规定。《贪污、职务侵占共同犯罪的认定》

三、中止、未遂的认定

在共同犯罪中,一人既遂,全体既遂。

在轮奸中,一人既遂,全体既遂。




第七章  罪数

只需要掌握想象竞合犯与牵连犯。

一、想象竞合犯

一行为触犯数罪名。

二、牵连犯

构成牵连犯的两个行为必须是构成犯罪的行为。

盗窃毒品后又贩卖的,构成盗窃罪与贩卖毒品罪的牵连犯。

牵连犯的处罚:从一重罪处断。

刑法和司法解释有明确规定的,按其规定;没有规定的,从一重罪处断。




第八章   单位犯罪

一、名为单位犯罪,但实际上是个人犯罪的情形。

二、单位犯罪必须是法律规定的。对于由单位实施的,但法律又没有规定为犯罪的,目前尚无一般性的规定,只有盗窃罪和贷款诈骗罪有具体的规定。出题也不会出一般性的规定。




第九章   刑罚概述

不重要。




第十章   刑罚种类

主要是记忆性的知识。

一、主刑

1、管制;应当遵守的主要规定。先行羁押日期的折抵。

2、拘役

3、有期徒刑

4、无期徒刑

5、死刑

死缓的三种后果及其条件。2年期满在裁定减刑期间故意犯罪的,不能执行死刑。

死刑对象的限制:审判时怀孕的妇女不适用死刑的的理解。(从立案到审判的过程,包括人工流产和自然流产)

二、附加刑

1、罚金:缴纳方式。

2、剥夺政治权利:附加适用和独立适用。独立适用是规定于刑法分则;附加适用规定于刑法总则和刑法分则中。

剥夺政治权利的期限。死缓改为无期徒刑和有期徒刑时,剥夺政治权利的期限。

3、没收财产

范围、正当债务的偿还。




第十一章  刑罚裁量

一、累犯

重点掌握一般累犯。

1、一般累犯的条件。刑罚执行完毕的理解。被判处缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满后再犯其他犯罪的,不构成累犯。假释考验期满后5内的又犯罪的,可以成立累犯。在刑罚执行期间犯罪的,按数罪并罚的原则处理。

2、累犯和再犯的区别。

毒品犯罪的再犯。第356条的规定。

二、一般自首

1、  自动投案:理解比较宽泛。

投案的方式比较多。形迹可疑,一经盘问就主动交代的,也成立自首。

2、如实供述的理解。

(1)犯罪事实的主要部分;

(2)陈述客观事实。对行为性质的辩解不影响自首的成立。

(3)数罪中的自首。

(4)共同犯罪中的如实供述。

三、特殊自首




四、立功

1、立功的具体表现;

2、  立功、重大立功、有自首又有立功的处罚。

五、数罪并罚

1、限制加重原则;

3、  第70、71条的规定。先并后减、先减后并。




六、缓刑

1、缓刑的适用条件;

2、缓刑、减刑、假释三者适用对象的区别。

4、  缓刑撤销的三种情形及处理。




第十二章  刑罚消灭

不是重点。




第十三章   罪刑各论

一、法条竞合

竞合种类:

1、特别法与普通法的关系;

2、整体法与部分法的关系;整体法优于部分法。如故意杀人罪与第239条的绑架罪中的绑架并杀人的。




刑法分则

20个罪名左右约占全部发案率的80——90%,这些罪名是重点。

第14章  危害国家安全罪

不是重点。可以不看。




第15章  危害公共安全罪

不是重点。需要注意的罪名是:放火罪。

危险犯的规定。第114条规定了危险犯;第115条规定了实害犯。危险犯实际上是实害犯的未遂。危险犯本身也存在未遂,要根据犯罪的发展程度来确定。

危险犯的中止问题:在发生结果发生之前,采取措施避免结果发生,此时,不是危险犯的中止,而是实害犯的中止。

以危险方法危害公共安全罪中以危险方法的理解。偷窃井盖行为的处理。偷窃井盖本身不是一种危险方法,只能构成盗窃罪。

组织、领导、参加恐怖活动组织罪:数罪并罚的问题。

非法出租、出借枪支罪:注意最高人民检察院的司法解释。

交通肇事罪:在航空和铁路运输中发生事故的,不能定交通肇事罪。现在只限于陆路和水路交通中。

交通肇事逃逸:逃逸致人死亡的理解;

重大责任事故罪:与第135、137、138、139条之间的关系。存在法条竞合的关系。交通肇事罪与重大责任事故罪之间也存在法条竞合关系。




第16章   破坏社会主义市场经济秩序罪

一、第149条的理解。

二、走私罪:走私普通货物、物品罪;哪些是禁止进出境;哪些只是禁止出口?

走私普通货物物品,偷逃关税不满5万元的,不构成犯罪。

第154、155条需要特别注意。

第三节  妨害对公司、企业的管理秩序罪

1、第163条:公司、企业人员受贿罪;

2、非法经营同类营业罪的主体和客观方面。

例子:某国有印刷企业的经理甲自己办了一个小型印刷厂。甲将以国有企业名义揽到的业务交给自己的企业,获利100万元。

3、第168条的规定。

第四节   破坏金融管理秩序罪

1、伪造货币罪。第171条第3款的规定。有理解为牵连犯的;有理解为不可罚的事后行为。

2、第187条:用账外客户资金发放贷款罪。有无与客户沟通。有可能构成挪用公款罪。与最高人民法院审理提单的司法解释有关。

第五节  金融诈骗罪

一、各种金融诈骗罪的行为方式容易成为考题。

二、保险诈骗罪:第198条第2款的规定。

三、信用诈骗罪:盗窃信用卡并使用的处理。使用信用卡的行为被视为不可罚的事后行为,不能按牵连犯处理。

四、偷税罪

五、骗取出口偷税罪:第204条第2款。

六、虚开增殖税专用发票罪:是否以骗取税款为目的。是否只要虚开就构成本罪。骗取税款应当是该罪的目的。

第七节  侵犯知识产权罪

一、假冒注册商标罪

二、侵犯著作权罪

三、侵犯商业秘密罪

主要是看法律的具体规定。

第八节  

一、合同诈骗罪

二、非法经营罪:法条和修正案、司法解释中规定的非法经营行为。




第17章  侵犯公民人身权利、民主权利罪

一、故意杀人罪

其他法条和司法解释中关于故意杀人罪的规定需要掌握。

二、强奸罪

有关强奸罪的司法解释:

1、利用职权以损害妇女利益相威胁,奸淫妇女的,以强奸罪论处。第259条第2款的规定。邪教组织司法解释的有关规定。

2、杀害妇女后奸淫尸体的,以侮辱尸体罪论处。

3、年满14周岁不满16周岁的,与幼女交往密切,双方自愿发生性关系,如果情节轻微,尚未造成严重后果,不以强奸罪论处。

4、第一次强奸,女方没有告发,后又多次自愿发生性关系,不以强奸罪论处。

5、先通奸后强奸的,以强奸罪论处。

三、非法拘禁罪

以索债为目的而非法拘禁他人的,成立非法拘禁罪。注意对这一规定的理解。

四、绑架罪

偷盗婴儿,根据主观目的不同,可以构成绑架罪、拐卖儿童罪和拐骗儿童罪。

绑架罪与抢劫罪的区别。




第18章  侵犯财产罪

一、抢劫罪:非常重要。

1、转化型抢劫的规定。

2、抢劫加重情节的理解。

二、盗窃罪

盗窃在他人控制之下的本人财物。主观上是否以不法获利的目的。如果偷回来,后明确告知他人的,不构成盗窃罪。如果是采取抢劫、抢夺等公开方式将在他人控制之下的本人财物取回的,不构成财产犯罪,但有可能构成其他犯罪。如故意伤害罪、非法拘禁罪。

三、诈骗罪

第300条的规定。

诉讼欺诈的问题。是三角诈骗。最高人民检察院的批复认为不能定诈骗罪,具有法律效力,应当看一下。

四、侵占罪

盗窃罪与侵占罪的区别。侵占的前提是合法占有为前提。

甲委托乙去银行取9万元的支票,乙取完后,起意占有,就与丙合谋,制造乙被抢的假象。乙向公安机关报案。后查明事实。乙的行为构成侵占罪。




第19章  妨害社会管理秩序罪

一、妨害公务罪

二、聚众斗殴罪

三、寻衅滋事罪

四、黑社会性质组织的犯罪

五、伪证罪

六、包庇罪:与徇私枉法罪的区别。

七、组织他人偷越国边境罪中的加重处罚事由

八、文物犯罪不是重点罪名,可以不看。

九、医疗事故罪

十、盗伐林木罪

十一、       走私、贩卖、运输、制造毒品罪的加重事由

十二、       组织卖淫罪和强迫卖淫罪

十三、       制作、复制、出版、贩卖淫秽物品罪:注意与第364条之间的区别。




危害国防利益罪

不重点,可以不看。




贪污贿赂罪

一、国家工作人员的概念。

二、贪污罪、受贿罪与挪用公款罪

挪用公款归个人使用的含义。以立法解释为根据。

《座谈会纪要》的规定要看。

《金融犯罪》、《毒品犯罪》、《经济犯罪座谈会纪要》




渎职罪

玩忽职守罪、滥用职权罪是重点,其他罪名只需要简单看一下。




军人违反职责罪

不是重点,可以不看。




分则最重点的是:侵犯财产罪、贪污贿赂罪、侵犯公民人身权利罪

第一、七、十章完全可以不看。

[此贴子已经被作者于2007-1-11 21:00:07编辑过]
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2006/12/14 14:14:47

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深圳大学法学院05级5班
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