第 21 楼
第二十一章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度
一、涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围和法律
（一）适用的案件范围
1．中国公民在中国领域内对外国公民、无国籍人及外国法人犯罪的案件。在这种案件中，外国人、无国籍人或者外国法人是被害人，诉讼活动涉及到外国人，故应适用涉外刑事诉讼程序。涉外刑事诉讼中国籍的确认方法（2005年试卷二第79题）：外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序（《刑诉解释》第314条）。
2.外国公民、无国籍人或外国法人在中国领域内对中国国家、组织或者公民实施犯罪的案件。这种案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国公民或法人，诉讼活动涉及到外国人，也应适用涉外刑事诉讼程序。
3．外国公民、无国籍人或者外国法人在中国领域内侵犯外国公民、无国籍人或者外国法人的合法权利，触犯中国刑法，构成犯罪的案件。这种案件，犯罪行为没有危害中国国家、组织和公民的利益，但犯罪地点在中国境内，中国司法机关具有管辖权。这种案件的被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是外国人，其侵害行为也可能是多种多样的，但只有那些根据中国刑法规定构成犯罪的行为，才适用涉外刑事诉讼程序予以追究。
4．中国缔结或参加的国际条约所规定的，中国有义务管辖的国际犯罪行为。根据中国缔结或参加的国际条约，例如l980年10月加入的《关于制止非法劫持航空器的公约》（即《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（即《蒙特利尔公约》），1982年12月签署的《联合国海洋公约》，l989年10月批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等，根据这些公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。
5．外国人、无国籍人、外国法人在中国领域外对中国国家或公民实施的，按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。这类案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国人，犯罪地也不在中国境内，但因为犯罪行为是针对中国国家或公民实施的，按照保护管辖原则，我国有权依照涉外刑事诉讼程序追究其刑事责任。
6．某些刑事诉讼活动需要在国外进行的刑事案件。包括：中国刑法第7条、第8条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件；中国公民在中国领域内犯罪，犯罪后潜逃出境的案件；犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中国公民。但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。在上述案件的诉讼过程中，某些诉讼活动如查缉犯罪嫌疑人、被告人或者收集证据等活动需要在国外进行，而中国的司法机关又不能直接到国外去行使职权，故需要按照国际条约或者互惠原则等规定，请求外国司法机关予以协助。
7．外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。承办这类案件的主体是外国司法机关，中国的司法机关只是在为其查缉罪犯或调查取证方面给予协助。提供协助的方式、步骤也要按照涉外刑事诉讼程序进行。
（二）涉外刑事诉讼程序所适用的法律
涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分，因而它所适用的实体法和程序法都应是中国的法律以及中国缔结或参加的国际条约，不存在适用外国实体法和程序法的问题。即使中国司法机关接受外国司法机关的请求，协助他们调查取证、查缉罪犯，也应按照中国刑事诉讼法规定的方法、步骤进行。
二、涉外刑事诉讼特有的原则：
1．适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则
司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或参加的国际条约有冲突，应当优先适用中国缔结或参加的国际条约的有关规定。
2．外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则
具有外国国籍的犯罪嫌疑人、被告人（包括无国籍人及外国籍法人）在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有其本国法规定的诉讼权利，也不必遵循其本国法所规定的诉讼义务。
3．适用中国通用的语言文字进行诉讼的原则
（1）人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担（《刑诉解释》第319条）。
（2）不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的审（讯）问、询问和书写诉讼文书、发表辩护意见等，应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。
（3）不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，如果外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书，送达人应当在有见证人在场的情况下，把文件留在他的住处或者羁押场所并记录在卷，该诉讼文书即认为已经送达。
4．外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则
（1）外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人，人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。
（2）在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外（《刑诉解释》第320条）。
三、涉外刑事诉讼中的特殊措施
1．对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他相关犯罪嫌疑人，可以决定限制出境；对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。限制出境的决定应当通报同级公安机关或者国家安全机关（《刑诉解释》第322条）。
2．人民法院决定限制外国人和中国公民出境的，应当口头或者书面通知被限制出境的人，也可以采取扣留其护照或者其他有效出入境证件的办法，在案件审理终结前不得离境（《刑诉解释》第323条）。
3．对需要在边防检查站阻止外国人和中国公民出境的，人民法院应当填写口岸阻止人员出境通知书。控制口岸在本省、自治区、直辖市的，应当向本省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。控制口岸不在本省、自治区、直辖市的，应当通过有关省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。在紧急情况下，如确有必要，也可以先向边防检查站交控，然后补办交控手续（《刑诉解释》第324条）。
4．涉外刑事诉讼中送达的特殊方式：
向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达诉讼文书，采用下列方式：（1）通过外交途径送达；（2）对中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达；（3）当事人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达；（4）当事人所在国与我国有刑事司法协助协定的，按照协定规定的方式送达；（5）当事人是自诉案件的自诉人或者是附带民事诉讼的原告人，有诉讼代理人的，可以由诉讼代理人送达（《刑诉解释》第327条）。注意：通过我国驻外的使、领馆代为送达的对象，只能是中国籍当事人。
四、刑事司法协助
1．刑事司法协助的概念（2005年试卷二第38题）
国际社会对刑事司法协助有狭义和广义两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助，它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。
2．刑事司法协助的法律依据
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照对等互惠原则，我国法院和外国法院可以互相请求，代为一定的诉讼行为（《刑诉解释》第325条）。需要注意的是，如果外国法院请求的事项同中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益不相容以及违反中国法律的，应当予以驳回；不属于我国法院职权范围的，应当予以退回，并说明理由（《刑诉解释》第325条）。
3．刑事司法协助的程序要求
（1）请求与我国签订司法协助协定的国家的法院代为一定诉讼行为的，必须由所在省、自治区、直辖市高级人民法院报经最高人民法院审查同意（《刑诉法解释》第326条）。可见，如果地方各级司法机关需要向外国提出刑事司法协助请求，一般应逐级上报中央一级司法机关审查、办理，不能自行直接联系、办理。
（2）与我国签订司法协助协定的国家的法院请求我国法院代为一定诉讼行为的，应当由最高人民法院审查后转达（《刑诉法解释》第326条）。
一、涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围和法律
（一）适用的案件范围
1．中国公民在中国领域内对外国公民、无国籍人及外国法人犯罪的案件。在这种案件中，外国人、无国籍人或者外国法人是被害人，诉讼活动涉及到外国人，故应适用涉外刑事诉讼程序。涉外刑事诉讼中国籍的确认方法（2005年试卷二第79题）：外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序（《刑诉解释》第314条）。
2.外国公民、无国籍人或外国法人在中国领域内对中国国家、组织或者公民实施犯罪的案件。这种案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国公民或法人，诉讼活动涉及到外国人，也应适用涉外刑事诉讼程序。
3．外国公民、无国籍人或者外国法人在中国领域内侵犯外国公民、无国籍人或者外国法人的合法权利，触犯中国刑法，构成犯罪的案件。这种案件，犯罪行为没有危害中国国家、组织和公民的利益，但犯罪地点在中国境内，中国司法机关具有管辖权。这种案件的被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是外国人，其侵害行为也可能是多种多样的，但只有那些根据中国刑法规定构成犯罪的行为，才适用涉外刑事诉讼程序予以追究。
4．中国缔结或参加的国际条约所规定的，中国有义务管辖的国际犯罪行为。根据中国缔结或参加的国际条约，例如l980年10月加入的《关于制止非法劫持航空器的公约》（即《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（即《蒙特利尔公约》），1982年12月签署的《联合国海洋公约》，l989年10月批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等，根据这些公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。
5．外国人、无国籍人、外国法人在中国领域外对中国国家或公民实施的，按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。这类案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国人，犯罪地也不在中国境内，但因为犯罪行为是针对中国国家或公民实施的，按照保护管辖原则，我国有权依照涉外刑事诉讼程序追究其刑事责任。
6．某些刑事诉讼活动需要在国外进行的刑事案件。包括：中国刑法第7条、第8条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件；中国公民在中国领域内犯罪，犯罪后潜逃出境的案件；犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中国公民。但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。在上述案件的诉讼过程中，某些诉讼活动如查缉犯罪嫌疑人、被告人或者收集证据等活动需要在国外进行，而中国的司法机关又不能直接到国外去行使职权，故需要按照国际条约或者互惠原则等规定，请求外国司法机关予以协助。
7．外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。承办这类案件的主体是外国司法机关，中国的司法机关只是在为其查缉罪犯或调查取证方面给予协助。提供协助的方式、步骤也要按照涉外刑事诉讼程序进行。
（二）涉外刑事诉讼程序所适用的法律
涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分，因而它所适用的实体法和程序法都应是中国的法律以及中国缔结或参加的国际条约，不存在适用外国实体法和程序法的问题。即使中国司法机关接受外国司法机关的请求，协助他们调查取证、查缉罪犯，也应按照中国刑事诉讼法规定的方法、步骤进行。
二、涉外刑事诉讼特有的原则：
1．适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则
司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或参加的国际条约有冲突，应当优先适用中国缔结或参加的国际条约的有关规定。
2．外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则
具有外国国籍的犯罪嫌疑人、被告人（包括无国籍人及外国籍法人）在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有其本国法规定的诉讼权利，也不必遵循其本国法所规定的诉讼义务。
3．适用中国通用的语言文字进行诉讼的原则
（1）人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担（《刑诉解释》第319条）。
（2）不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的审（讯）问、询问和书写诉讼文书、发表辩护意见等，应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。
（3）不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，如果外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书，送达人应当在有见证人在场的情况下，把文件留在他的住处或者羁押场所并记录在卷，该诉讼文书即认为已经送达。
4．外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则
（1）外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人，人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。
（2）在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外（《刑诉解释》第320条）。
三、涉外刑事诉讼中的特殊措施
1．对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他相关犯罪嫌疑人，可以决定限制出境；对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。限制出境的决定应当通报同级公安机关或者国家安全机关（《刑诉解释》第322条）。
2．人民法院决定限制外国人和中国公民出境的，应当口头或者书面通知被限制出境的人，也可以采取扣留其护照或者其他有效出入境证件的办法，在案件审理终结前不得离境（《刑诉解释》第323条）。
3．对需要在边防检查站阻止外国人和中国公民出境的，人民法院应当填写口岸阻止人员出境通知书。控制口岸在本省、自治区、直辖市的，应当向本省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。控制口岸不在本省、自治区、直辖市的，应当通过有关省、自治区、直辖市公安厅（局）办理交控手续。在紧急情况下，如确有必要，也可以先向边防检查站交控，然后补办交控手续（《刑诉解释》第324条）。
4．涉外刑事诉讼中送达的特殊方式：
向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达诉讼文书，采用下列方式：（1）通过外交途径送达；（2）对中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达；（3）当事人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达；（4）当事人所在国与我国有刑事司法协助协定的，按照协定规定的方式送达；（5）当事人是自诉案件的自诉人或者是附带民事诉讼的原告人，有诉讼代理人的，可以由诉讼代理人送达（《刑诉解释》第327条）。注意：通过我国驻外的使、领馆代为送达的对象，只能是中国籍当事人。
四、刑事司法协助
1．刑事司法协助的概念（2005年试卷二第38题）
国际社会对刑事司法协助有狭义和广义两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助，它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。
2．刑事司法协助的法律依据
根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照对等互惠原则，我国法院和外国法院可以互相请求，代为一定的诉讼行为（《刑诉解释》第325条）。需要注意的是，如果外国法院请求的事项同中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益不相容以及违反中国法律的，应当予以驳回；不属于我国法院职权范围的，应当予以退回，并说明理由（《刑诉解释》第325条）。
3．刑事司法协助的程序要求
（1）请求与我国签订司法协助协定的国家的法院代为一定诉讼行为的，必须由所在省、自治区、直辖市高级人民法院报经最高人民法院审查同意（《刑诉法解释》第326条）。可见，如果地方各级司法机关需要向外国提出刑事司法协助请求，一般应逐级上报中央一级司法机关审查、办理，不能自行直接联系、办理。
（2）与我国签订司法协助协定的国家的法院请求我国法院代为一定诉讼行为的，应当由最高人民法院审查后转达（《刑诉法解释》第326条）。
