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[民诉]民事诉讼法重点法条解读
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[民诉]民事诉讼法重点法条解读
概 述
  
    民事诉讼法在司法考试中的分值约为35~40分,仅次于合同法、刑法,可与刑事诉讼法并列第三。从题型分布看,兼重选择题与案例分析题,其中每年的案例分析题为1至2道题,个题分值在7~10分之间。
  
    从历届试题分析,较为侧重的考点有:
  1管辖(级别、地域、协议、专属管辖等,可算民事诉讼法第一大户);
  2各个诉讼参与人的地位确定;
  3财产保全、先予执行;
  4证据分类、举证责任负担;
  5起诉与受理;
  6一审程序(含简易程序特别规定);
  7上诉及二审程序;
  8再审程序;
  9调解;
  10执行程序;
  11涉外诉讼程序;
  12与行政诉讼、刑事诉讼及仲裁制度的关系。
  以上12个项目,也基本上涵盖了民事诉讼法的主要内容,该法试题的考点之广泛与分散程度由此可见一斑。
  
    的确,《民事诉讼法》及其一系列司法解释的内容非常庞杂,理论体系精深,知识点繁多无比,特殊性规定比比皆是,是令广大考生复习起来头疼头大,做起题来稀里糊涂,翻开书一看就会,合上书一头雾水的一大部门法。实际上,民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法不同程度上都有以上特点,这就更要求考生在复习该法法条时掌握相应的技巧,不能单凭力气去记。为此,我们在本章中采取以基本规定为线,将尽可能多的相关法条串在一起的办法来展开分析解读,以有助于克服程序性法条识记不便的弊病。
  
    需要特别交待的是,除民事诉讼法典本身外,最高人民法院的一系列司法解释也是司法考试的重点内容。我们在分析解读法典法条时已经科学、合理地将这些司法解释的相关重要法条融入进去,望读者注意。这些司法解释中较为重要的有:
  1最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)。
  2最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《经济审判规定》)。
  3最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《审理名誉权解答》)。
  4最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审判改革规定》)。
  5最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行问题规定》)。
  6最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《民诉证据规定》)。
  
    另外《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)也非常重要。
    由于民事诉讼法的内容较多,为便于读者查阅,我们分四篇来编写本部分。
  
  第一篇 总 则
  
   
  
  第一章 任务、适用范围和基本原则
  
  【重点法条】
  第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
  外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
  
  第九条 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。
  
  第十二条 人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。
  
  第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
  
  【意思分解】 
  以上几条规定了民事诉讼的几项基本原则,应当重点掌握:
  1同等原则与对等原则的区别(第5条第1款与第2款):
  (1)同等原则是指我国民诉法给予在我国法院起诉、应诉的外国主体与中国主体同样的待遇,既不优待,也不歧视。
  (2)对等原则指外国法院对我国主体诉讼权利加以限制的,我国法院对该外国主体加以同样的限制。
  司法考试的考查角度在于,让考生识别以上两原则的内容,故应对以上两个原则的含义有所了解。
  2调解必须坚持自愿和合法原则(第9条)。应注意:
  (1)一般情形下,调解并非诉讼的必经程序,在离婚诉讼等少数诉讼中,调解才是必经程序;
  (2)调解不成的,应及时判决。
  3处分原则是《民事诉讼法》的特有原则(第13条)。当事人处分的权利对象包括两大类:民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求,达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使起诉权、上诉权、反诉权,申请再审,申请执行,撤回起诉、上诉等等。
  
  
  
  【重点法条】
  第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
  
  第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下,调解民间纠纷的群众性组织。
  人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行;不愿调解、调解不成或者反悔的,可以向人民法院起诉。
  人民调解委员会调解民间纠纷,如有违背法律的,人民法院应当予以纠正。
  
  第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
  
  【意思分解】
  1掌握第15条的支持起诉制度;支持起诉应具备三个要件:
  (1)主体是机关团体、企事业单位;
  (2)前提是法人、自然人损害了国家、集体、个人利益;
  (3)时机是受害的单位、个人不能、不敢或不便起诉。另外,《劳动法》第30条规定企业工会支持劳动者申请仲裁或提起诉讼,即是支持起诉原则的具体体现。
  2掌握第16条人民调解委员会的性质及其调解的效力:群众性民间组织;调解无法律执行力;调解不影响诉讼。
  3了解第17条对民事诉讼法作出变通、补充规定的程序(2000年律考曾考查过)。 
  
  
  
  第二章 管 辖
  
  
  【重点法条】
  第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
  (一)重大涉外案件;
  (二)在本辖区有重大影响的案件;
  (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第1~2条;《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述民事案件规定》)第8条。
  
  【意思分解】
  关于级别管辖,司法考试以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围,应注意:
  1了解《民诉意见》第1条关于“重大涉外案件”的界定。
  2依《民诉意见》第2条,目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件、海商、海事案件(专属海事法院,级别为中级人民法院)、著作权纠纷、涉及域名的纠纷,重大的涉港、澳、台的案件。
  3虚假陈述证券民事赔偿案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。
  
  【不要混淆】
  1并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖,非“重大涉外案件”也可由基层人民法院管辖。
  2并非所有的中级人民法院都能管辖专利纠纷案件。
  3并非所有的著作权纠纷均由中级人民法院管辖。
  
  
  
  【重点法条】
  第二十二条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。
  对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
  同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。
  
  第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
  (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
  (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;
  (三)对被劳动教养的人提起的诉讼;
  (四)对被监禁的人提起的诉讼。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第4~17条。
  
  【意思分解】
  有关地域管辖的考题,在每年司法考试中都会占到3~5分,可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定,也可谓是极尽庞杂,总加起来大约有几十个法条,且都是要求必须掌握的。
  1第22、23条分别规定了作为地域管辖基本原则的“原告就被告”原则以及作为这个原则例外的“被告就原告”的4种情形。而《民诉意见》第9、11条第1款又规定了“被告就原告”的2种情形。
  2注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖,见《民诉意见》第11~16条。
  3注意住所的确定问题,见《民诉意见》第4~8条及第17条,尤其是第6、7条。
  以上各个条文内容都较具体,必须准确识记。
  
  
  
  【重点法条】
  第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 
  
  第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
  
  第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
  
  第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第18~25条;《海事诉讼特别程序法》第6、8条;《虚假陈述民事案件规定》第9~10条。
  
  【意思分解】
  有关各类合同纠纷的地域管辖,是每年司法考试必考内容之一,务求掌握。
  1第24条普通合同纠纷地域管辖的基本原则。许多考生往往忘记了被告住所地这一基本管辖法院。
  2《民诉意见》第18~22条对各类具体合同纠纷地域管辖的特别规定,尤其是第18、19条。
  3特别注意第25条,合同纠纷当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括(见第25条及《民诉意见》第24条):
  (1)违反级别管辖规定;
  (2)违反专属管辖规定;
  (3)选择管辖的法院不明确;
  (4)选择管辖的法院为两个以上。
  4注意《海事诉讼特别程序法》第8条关于协议管辖的规定。
  5注意《民诉意见》第25条对保险合同纠纷地域管辖的特别规定,即保险标的物为运输工具或运输中的货物时的特殊性。
  6注意第28条关于运输合同纠纷的规定。
  7《海诉法》第6条第(二)项增加了第28条规定的管辖法院。
  8虚假陈述证券民事赔偿案件,多个被告情形下的管辖确定。
  投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖:
  (1)仅以自然人为被告提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
  (2)原告所列的多个被告中有发行人或者上市公司的,由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有本规定第十条第二款规定的情形除外。
  (3)对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。此时有例外情况:
    ①人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
    ②上述情形下,当事人不申请或者原告不同追加,人民法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件,仍由原受理法院管辖。
  
  【不要混淆】
  依第25条之规定,合同纠纷当事人协议选择管辖法院的,所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院,该联系点共有5个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候选之列,这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一,后者并无联系点的限制。
  
  
  
  【重点法条】
  第二十七条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第26条。
  
  【意思分解】 
  注意《民诉意见》第26条对“票据支付地”的解释:
  (1)首先指票据上载明的付款地;
  (2)未载明付款地的,指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。
  
  
  
  【重点法条】
  第二十九条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第28~29条;《海诉法》第6条。
  
  【意思分解】
  1掌握《民诉意见》第28条对“侵权行为地”的解释:包括行为实施地与结果发生地。
  2注意《民诉意见》第29条关于产品责任诉讼的管辖界定,其有5个法院有管辖权:
  (1)产品制造地;
  (2)产品销售地;
  (3)侵权行为实施地;
  (4)侵权结果发生地;
  (5)被告住所地。
  3《海诉法》第6条第(一)项增加了本条规定的管辖法院。
  
  
  
  【重点法条】
  第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第30条。
  
  【意思分解】
  1掌握第30条规定的4个管辖地,此为多项选择题的绝佳命题素材。
  2了解《民诉意见》第30条关于铁路运输法院的专属管辖规定,管辖对象既包括合同纠纷,也包括侵权纠纷。
  
  
  
  【重点法条】
  第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 
  
  第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
  
  第三十三条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《海诉法》第6条。
  
  【意思分解】
  1掌握以上3条分别规定的多个法院管辖,要求记忆务必准确。司法考试考查此类规定的形式多为多项或任意选择题,来不得半点含糊。
  2注意《海诉法》第6条第(三)~(七)项规定的管辖法院,记忆任务十分繁重,建议考生可作一般了解。
  
  
  
  【重点法条】
  第三十四条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:
  (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
  (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
  (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《海诉法》第7条。
  
  【意思分解】
  关于人民法院及海事法院的专属管辖,见于以上两个条文。
  1对第34条第(一)、(三)项的规定,务必准确掌握。
  2《海诉法》第7条第(一)项对《民事诉讼法》第34条第(二)项作了更为明确的规范。港口作业纠纷由港口所在地法院管辖,该法院是指港口所在地的海事法院,而非普通法院。
  3注意《海诉法》第7条第(三)项对海洋勘探开发合同纠纷管辖的规定。
  
  
  
  【重点法条】
  第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。
  
  【相关法条】 《刑事诉讼法》第25条;《行政诉讼法》第20条。
  
  【意思分解】
  注意第35条,管辖权冲突的解决办法:由最先立案的人民法院管辖。
  
  【不要混淆】
  注意三大诉讼法在同一问题上有不同规定:《刑事诉讼法》是由最初受理的法院管辖,《行政诉讼法》是由最先收到起诉状的法院管辖。
  
  
  
  【重点法条】
  第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。
  
  第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。
  人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
  
  第三十八条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。
  
  第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。
  下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。
  
  【相关法条】 
  《民诉意见》第33~37条;《经济审判规定》第4、6、8条。
  
  【意思分解】
  1关于移送管辖,应注意:
  (1)一经移送,受移送法院应当受理。
  (2)受移送法院不得再自行移送。
  (3)先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有管辖权的法院。
  (4)案件受理后,管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。
  以上内容,见于第36条及《民诉意见》第33~35条。
  2注意《经济审判规定》第4、6、8条的规定:
  (1)后立案法院应裁定移送先立案法院合并审理。
  (2)管辖权争议解决前,不得抢先裁决,否则上级法院可撤销判决,并将案件移送或指定其他法院审理或自己提审。
  (3)地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出,地方法院无权作出。
  3就管辖权异议,须注意:
  (1)提出时间:提交答辩状期间。
  (2)对第38条规定的管辖权异议,法院应以裁定形式作出,不得以判决、决定形式作出;
  (3)对该裁定不服的,可以上诉,而非申诉。
  4注意第39条上移与下移的规定。
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第三章 审判组织
  
  
  【重点法条】
  第四十条 人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。
  适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。
  陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。
  
  第四十一条 人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。
  发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
  审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。
  
  第四十三条 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
  
  【相关法条】 本法第42条。
  
  【意思分解】
  对于以上3个条文,应注意:
  1合议庭的成员人数须为单数。
  2二审的审判组织必须是合议庭。
  3重审、再审必须另组合议庭。
  4合议庭的评议及制作笔录规则:
  (1)少数服从多数,而非服从审判长;
  (2)笔录的签名人是全体合议庭成员;
  (3)评议的不同意见应记入笔录而非裁决书。
  5了解审判长的确定规则。
  
  
  第四章 回 避
  
  
  【重点法条】
  第四十五条 审判人员
  有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
  (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
  (二)与本案有利害关系;
  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
  前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
  
  第四十六条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。
  被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
  
  第四十七条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
  
  第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。
  
  【意思分解】
  回避制度是司法考试的考查重点,务求掌握。特别注意:
  1回避的人员范围包括五类人员。
  2提出回避申请的时间:案件开始审理时。有例外:若回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。
  3对回避决定程序及其权利救济程序,应注意:
  (1)作出决定前,被申请人员原则上应暂停参与本案工作,但又有例外;
  (2)区分第47条不同人员回避的决定人为谁;
  (3)人民法院应以决定形式作出回避,而非以裁定形式。
  
  【不要混淆】
  1若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请,如某审判员审判水平太低,审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。
  2申请人对决定不服而申请复议的,应向作出决定的人民法院提出。
  3申请复议仅限于一次。
  4作出回避决定前与复议期间,被申请回避人员是否停止工作是不同的。
  
  
  第五章 诉讼参加人
  
  
  【重点法条】
  第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
  法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第40~49、51条;《虚假陈述民事案件规定》第7条。
  
  【意思分解】
  诉讼当事人制度一直是司法考试重点,同管辖制度一道构成《民事诉讼法》的两大司法考试重心,务求准确掌握,尤其是《民诉意见》的相关规定。
  1掌握《民诉意见》第40条对“其他组织”的诉讼当事人资格的规定,尤其是第(5)、(6)、(7)项。
  2《民诉意见》第43~47条关于个体工商户、个人合伙、私营企业诉讼当事人资格的规定。特别应掌握第45条之规定,此为司法考试热点:雇员在雇佣合同规定的活动中侵权的,雇主为当事人。
  另外,可参考《民通意见》第45条之规定,掌握个人合伙的诉讼当事人资格问题,《民诉意见》修正了《民通意见》的规定。
  3注意《民诉意见》第49条的规定,冒用法人、其他组织名义进行活动的,直接责任人为当事人。
  4注意《民诉意见》第51条,清算组织的诉讼当事人资格。
  5《虚假陈述民事案件规定》第7条规定了虚假陈述证券民事赔偿案件的被告的确定,首先明确被告应当是虚假陈述行为人,具体包括:
  (1)发起人、控股股东等实际控制人;
  (2)发行人或者上市公司;
  (3)证券承销商;
  (4)证券上市推荐人;
  (5)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;
  (6)上述(2)、(3)、(4)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(5)项中直接责任人;
  (7)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
  
  【不要混淆】
  1依《民诉意见》第40、41条之规定,分支机构的诉讼当事人资格是分三种情形的:
  (1)依法设立并领取营业执照的,有诉讼主体资格;
  (2)非依法设立的,无诉讼主体资格;
  (3)虽依法设立,但未领取营业执照的,无诉讼主体资格。
  2依《民诉意见》第48条,不服仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解而提起诉讼的,被告仍为对方当事人。
  
  
  
  【重点法条】
  第五十一条 双方当事人可以自行和解。
  第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。
  
  【相关法条】 本法第50条。
  
  【意思分解】
  1自行和解制度(第51条)。
  2第52条原告放弃、变更诉讼请求的,是行使本法第13条处分权的体现。
  3掌握反诉的构成要件:
  (1)反诉当事人是本诉当事人;
  (2)反诉应在本诉进行中提起;
  (3)反诉只能向审理本诉的法院提起;
  (4)反诉与本诉为同一诉讼程序;
  (5)反诉与本诉在诉讼标的或诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。
  4了解第50条关于当事人诉讼权利的规定,尤其是查阅、复制权。另外,第1款实际上规定了一般委托代理人的代理权限范围。
  
  
  
  【重点法条】
  第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。
  共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第50、52~58条;《虚假陈述案件规定》第13~14条。
  
  【意思分解】
  1共同诉讼制度也是司法考试的热点之一。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方二人以上,诉讼标的是共同的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。必要共同诉讼可分为两种基本类型:
  (1)共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务。
  (2)基于同一事实或法律上的原因,共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务。
  根据《民诉意见》的相关规定,引起必要共同诉讼的具体情形包括:
  (1)挂靠。见《民诉意见》第43条。
  (2)实际经营者与营业执照业主不一致。见《民诉意见》第46条。
  (3)企业法人分立。见《民诉意见》第50条。
  (4)个人合伙涉讼。见《民诉意见》第47条。
  (5)借用业务介绍信等。见《民诉意见》第52条。
  (6)继承遗产的诉讼。见《民诉意见》第54条。
  (7)代理关系中的连带责任。见《民诉意见》第55条。
  (8)共同财产涉讼。见《民诉意见》第56条。
  (9)一般责任保证。见《民诉意见》第53条。
  关于必要共同诉讼人之间的内部关系,我国法认为必要共同诉讼人都是独立的诉讼主体,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的,对其他共同诉讼人发生效力。
  2普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上,其诉讼标的是同一种类,法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理的诉讼。与必要共同诉讼相比,其特征是:
  (1)诉讼标的是同一种类的而非同一的;
  (2)有数个诉讼请求而非只有一个诉讼请求;
  (3)是可分之诉而非不可分之诉。
  普通共同诉讼的构成要件是:
  (1)两个以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一法院起诉;
  (2)归同一法院管辖,适用同一诉讼程序;
  (3)合并审理符合共同诉讼的目的;
  (4)法院认为可以合并审理;
  (5)当事人同意合并审理。换言之,法律赋予了当事人对法院合并审理的建议的拒绝权。
  关于普通共同诉讼人之间的关系,我国法认为各个诉是独立的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
  3注意《民诉意见》第57、58条关于人民法院通知和追加共同诉讼人的程序,尤其是第58条的规定。
  4特别注意《民诉意见》第54条,此系司法考试热点。实际上,其与《民诉意见》第58条是相通的。
  5虚假陈述证券民事赔偿案件
  (1)普通共同诉讼的构成:
    ①多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起诉讼,既有单独诉讼也有共同诉讼的,人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。
    ②多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。
  (2)只能构成人数确定的共同诉讼(代表人诉讼)。
  共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。
  
  
  
  【重点法条】
  第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
  
  第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。
  向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
  
  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
  人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第59~64条。
  
  【意思分解】
  1我国法将代表人诉讼分为两类:人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的构成要件是:
  (1)当事人一方人数达到10人或10人以上(《民诉意见》第59条)。
  (2)起诉时当事人人数已经确定。
  (3)众多当事人之间具有共同的或者同一种类的诉讼标的,即代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。
  (4)当事人推选出若干代表人。
  人数不确定的代表人诉讼的构成要件也包括上述第(1)、(3)、(4)条件,但另一条件是起诉时当事人人数尚未确定。
  2关于诉讼代表人,应掌握:
  (1)担任诉讼代表人的条件:①是本案的共同诉讼人;②具有一定的诉讼能力;③愿意担任此职。
  (2)诉讼代表人的权限:
  代表人在诉讼中的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。
  (3)诉讼代表人的更换:
  在需要更换代表人时,人民法院应裁定中止诉讼,然后由法院召集全体代表人,以推选、
  协商等方式重新确定诉讼代表人。新的代表人产生后,再恢复诉讼。
  3注意《民诉意见》第60、64条的规定。
  
  【不要混淆】
  1比之人数确定的代表人诉讼,人数不确定的代表人诉讼有其特殊性,应予掌握:①公告程序;②登记程序;③裁判效力。
  2人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后,裁判的拘束力仅及于参加登记的全体权利人,对未参加登记的权利人无直接拘束力,但具有预决效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼,法院认定其请求成立时,应裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判,并无需另行审判。
  3两者相比,对于代表人的确定程序也是不同的。
  4在人数确定的代表人诉讼中,推选不出代表人的当事人参诉方式是不同的:
  (1)必要共同诉讼中由自己参诉;
  (2)普通共同诉讼中,另行起诉。
  
  
  
  【重点法条】
  第五十六条 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。
  对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第65~66条;《经济审判规定》第9~11条。
  
  【意思分解】
  1民事诉讼中的第三人,是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但同案件处理结果有法律上的利害关系,而参加他人之间正在进行的诉讼的人。第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。
  第三人具有下列特征:
  (1)参加他人正在进行的诉讼;
  (2)与正在进行的诉讼有法律上的利害关系;
  (3)在诉讼中具有独立的地位。
  2两种第三人之间的区别如下:
  (1)参加诉讼的根据不同。与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系,是无独立请求权的第三人参加诉讼的根据;而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。
  (2)参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人,以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼;有独立请求权的第三人则以向法院提起诉讼的方式参加诉讼。
  (3)诉讼地位不同。无独立请求权的第三人在诉讼中一般处于辅助人的地位,辅助一方当事人进行诉讼,因而不享有与处分实体权利有关的诉讼权利;有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位,享有原告的诉讼权利。
  (4)是否会被判决承担民事责任不同。无独立请求权的第三人一般参加被告一方进行诉讼,并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务,因而可能被法院判决承担民事责任;有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位,即使败诉,也只是诉讼请求被驳回,不会被判决承担民事责任。
  3注意《经济审判规定》第9~11条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的5种情形。
  4人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人,此时才享有当事人的诉讼地位,即可上诉。
  
  
  
  【重点法条】
  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
  律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。
  
  第五十九条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
  授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
  侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。
  
  第六十条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除,发事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
  
  第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
  
  【相关法条】 本法第61条;《民诉意见》第68~69条。
  
  【意思分解】
  在民事诉讼代理人中,委托代理人制度是最重要的,也是我们复习的重点。
  1委托诉讼代理人的范围(第58条)。注意《民诉意见》第68条,不能作为代理人的人。
  2代理权限。当事人民事诉讼中的权利大体可分为两大类:
  (1)纯程序性质的或者实体权利关系不那么密切的诉讼权利,如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、质证和辩论等;
  (2)实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利,如承认、变更、放弃诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等。
  对此第二类权利,民诉法明确规定委托诉讼代理人除非经过权利人的特别明确授权,不得在诉讼中实施这类行为(《民诉意见》第69条)。
  3诉讼地位。当事人委托诉讼代理人后,本人可以出庭参加诉讼,也可以不再出庭,但离婚诉讼例外(第62条)。
  
  【不要混淆】
  1应注意委托诉讼代理人与法定诉讼代理人的不同。法定诉讼代理人主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的当事人设立的,因此法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的。法定诉讼代理人在诉讼中的地位类似于当事人本人,但二者仍有区别。例如,他们必须以当事人的名义进行诉讼,人民法院裁判针对当事人而非法定诉讼代理人作出。另外,法定诉讼代理人在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力,人民法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉讼。
  2“全权代理”≠“特别授权”,即不享有上述第二类权利。
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2006/12/22 0:23:23
basson
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第六章 证 据
  
  
  【重点法条】
  第六十三条 证据有下列几种:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)视听资料;
  (四)证人证言;
  (五)当事人的陈述;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录。
  以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
  
  第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
  
  【相关法条】 《仲裁法》第46、68条;《民诉证据规定》第8~9、13、23、67、74条;《商标法》第58条;《著作权法》第50条。
  
  【意思分解】
  1证据的种类
  民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。司法考试的考查方式在于要考生区分这些种类。重点与难点在于:
  (1)书证与物证的区别。
  书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。而物证,是指以其外部特征和物质属性,即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物品。
  ①两者的重要区别,也就是区分标准在于同一物体以什么来证明案件事实,如果是以其包含的内容即思想内容来证据,那么就是书证;如果是以物质形态来证明,那么就是物证。
  ②同一物体,可以既是书证,又是物证。
  (2)当事人陈述与证人证言是不同的。两者不会交叉,由于证人不是当事人,因而证人证言在同一案件中不会成为当事人陈述。
  2诉讼中的证据保全
  (1)适用条件:
  ①证据可能灭失;
  ②证据以后难以取得。
  (2)启动方式:
  ①诉讼参加人(广义上的当事人)申请;或者,
  ②人民法院依职权。
  注意:在诉讼中,申请证据保全不必然是原告,被告也可申请证据保全。这与财产保全是不同的。
  (3)申请期限:当事人申请证据保全,不得迟于举证期限届满前七日提交申请。
  (4)担保:人民法院可以要求申请人提供相应的担保。注意不是必须要求其提供担保。
  3诉前证据保全
  (1)适用条件:
  主要考点在商标权和著作权案件中,适用于:为了制止侵权(商标权和著作权)行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。
  (2)启动方式:由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请;由著作权人或者与著作权有关的权利人可向人民法院申请。
  在诉前,申请证据保全的一般是将成为原告的权利人或其他利害关系人。
  (3)担保:人民法院可以责令申请人提供担保,也可以不要求申请人提供担保;但是如果经人民法院责令申请人提供担保,其不提供担保的,驳回申请人的申请。
  (4)解除保全措施:申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。
  (5)对于诉讼案件的管辖的影响:与财产保全不同,在商标权和著作权案件中,证据保全不影响案件的管辖。
  4证明对象
  证明对象是指诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对案件的解决有法律意义的事实。对于本考点,主要在于:
  (1)需用证据证明的事实即证明对象一般认为,证明对象包括以下内容:
  ①当事人主张的有关实体权益的法律事实;
  ②当事人主张的程序法律事实;
  ③证据材料;
  ④习惯、地方性法规(主要指非法院本地区的)和外国法;
  ⑤特别经验规则:主要是指专门性的特殊行业的经验规则。
  以上重点注意第③、④点。
  (2)不须证明的事实
  对于该项事实的内容,《民诉意见》和《民诉证据规定》对此作出了规定。综合这些规定,
  主要有以下情形:
  ①自然规律及定理;
  ②当事人自认的事实:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实,明确表示承认的;
  ③众所周知的事实;
  ④根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实; 
  ⑤已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实; 
  ⑥已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; 
  ⑦已为有效公证文书所证明的事实。 
  对于以上无需举证的内容,要注意并不是一律无需举证:
  A对于第②项,(a)限于对方当事人在诉讼过程中明确表示承认的,但涉及身份关系的案件除外。 
  (b)对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。 
  (c)当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但有例外:未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的,不是有效的自认,对此例外又有例外:此种情形下,当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
  
  (d)自认可以撤回,但有条件:
  撤回时间:当事人在法庭辩论终结前撤回:
  撤回经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。
  经有效撤回后,不能免除对方当事人的举证责任。(《民诉证据规定》第8条)
  注意以上对于撤回自认的限制,比《民诉意见》要求严格,应当适用本规定(新法)。
  (e)还需要注意:
  对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据;即对于这样的事实。即使当事人自认,也需要提供证据证明。(《民诉证据规定》第13条)
  在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 
  B前述③、④、⑤、⑥、⑦项,当事人有相反证据足以推翻的,不免除主张方的举证责任。 
  C⑤、⑥均为生效裁决。如果本诉讼所依据的裁决尚未生效,诉讼应当中止。(《民事诉讼法》第136条)
  
  【不要混淆】
  证据的分类是在证据理论上(学理上)按不同的标准将证据分为不同的类别。目前来看,主要有:
  (1)本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
  (2)直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类
  (3)原始证据和传来证据——依据证据的来源分类
  此与证据的种类是不同的,民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。
  
  
  
  【重点法条】
  第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
  人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
  
  【相关法条】 《民诉证据规定》第2、4~7、15~17、19、25~28条;《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三。
  
  【意思分解】
  1举证责任一般分配原则
  ①一般原则:人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此为举证责任一般分配原则。
  ②适用情形为:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时。 
  ③必须注意人民法院确定举证责任承担的权力。
  2合同纠纷的举证责任分配及举证责任一般分配原则
  (1)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同纠纷中举证责任分配作出了明确规定,请参见之。必须掌握的是:
  ①对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
  ②对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 
  3侵权及其他特殊情形下的举证责任分配
  此为司法考试的绝对重点,需要关注。根据民法、民事诉讼法等法律的规定,以下情形下,举证责任不适用上述的举证责任分配原则,而作出了特殊的规定,参见 《民诉证据规定》第4、6、7条。此处不再一一列举,择其要点析之:
  (1)仔细对照《民诉证据规定》第4条与《民诉意见》第74条,可以发现《民诉证据规定》对特殊侵权案件中的举证责任分配表述更为准确,具体到对于什么事项作出特殊的举证责任分配(倒置),因而读者可以不必再看《民诉意见》的规定,只需关注《民诉证据规定》。但是必须关注何人(一般为被告)对何项事实承担举证责任。
  (2)必须仔细研习《民诉证据规定》第4条,一共列举了8种情形。
  ①其中(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项是《民法通则》规定的特殊侵权行为。而对这些情形又由于民事责任的归责原则不同而规定,因而必须区别何种侵权行为,被告对于何项事实承担举证责任。
  ②(一)、(七)、(八)项不在民法通则规定的特殊侵权行为之列,但是也具有特殊性,因而也是比较容易记忆的。仍然需要注意被告对于何项事实承担举证责任。
  ③在专利侵权诉讼中,只规定了因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的举证责任倒置,即由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
  ④在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。 
  4法院主动调查收集证据的适用
  当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明,但是在某些情形下法院也可以调查收集证据。法院调查收集证据的启动又有两种方式:一是当事人依法申请人民法院调查收集证据;二是法院依职权主动调查收集证据。两种方式适用情形是司法考试的重要考点。此处分析法院依职权主动调查收集证据的适用情形。
  依照《民事诉讼法》的规定,人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当主动调查收集,对于何为“审理案件需要”,《民诉证据规定》作了明确的规定,即是以下两种情形:
  
  (1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; 
  (2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 
  
  必须注意,除了以上两种情形外,其他任何情形,法院不得主动调查收集证据。
  5当事人申请人民法院调查收集证据
  (1)适用情形
  ①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料; 
  ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
  ③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
  以上情形是《民诉证据规定》作出的最新规定,其他与之不一致的都不应当再适用。如《民诉意见》第73条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三的规定中如果与上述新规定不一致的,一律适用新规定。因此,考生只需掌握以上三种情形。
  (2)申请方式与期限
  ①当事人及其诉讼代理人均可提出申请;
  ②向人民法院提出申请;
  ③不得迟于举证期限届满前七日。 
  ④是否准许由人民法院决定,申请人对于不予准许的决定不服的,可以申请向本院复议。
  (3)申请调查收集证据不影响举证责任的承担:经人民法院调查,未能收集到证据,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
  6申请鉴定
  (1)鉴定既可以由当事人申请鉴定也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。
  (2)申请期间:当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合下述第(5)项的情形,当事人申请重新鉴定的除外。 
  (3)鉴定机构和人员的确定(两种方式):当事人申请鉴定经人民法院同意后,①由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,②协商不成的,由人民法院指定。
  (4)申请鉴定不改变举证责任的承担。(参见《民诉证据规定》第25条)
  (5)对法院委托鉴定申请重新鉴定:
  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在特定情形之一(参见《民诉证据规定》第27条,了解这些情形),人民法院应予准许。
  但是对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 
  (6)对一方自行委托鉴定申请重新鉴定:一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。
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第七章 期间、送达
  
  
  【重点法条】
  第七十七条 送达诉讼
  文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。
  受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
  
  第七十八条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收入签收。
  受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
  
  【相关法条】 本法第79~84条;《民诉意见》第82~84、90条。
  
  【意思分解】
  送达制度虽称不上是司法考试重点,但司法考试偶有涉及。考生应对其基本知识有所了解。
  依我国民诉法有关规定,送达方式可分为6种:直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
  考生应了解以上6种送达方式的概念及其区别,重点掌握留置送达和直接送达制度,即第78、79条内容以及《民诉意见》第82~84、90条内容。
  应特别注意,调解书不适用留置送达。
  
  
  第八章 调 解
  
  
  【重点法条】
  第八十五条 人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。
  
  第八十六条 人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。
  人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
  
  第八十八条 调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第92~93条。
  
  【意思分解】
  1调解应自愿、合法(第85、88条)。
  2调解的主持人可以是合议庭,也可以是独任审判员(第86条)。
  3注意《民诉意见》第93条第2款:离婚诉讼调解,当事人无法出庭参加的,应出具书面意见,除当事人不能表达意志的以外。
  
  【不要混淆】
  依《民诉意见》第92条,调解并非判决的必经程序,但有例外,即离婚诉讼(第2款)。
  
  
  
  【重点法条】
  第八十九条 调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
  调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。
  调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
  
  第九十条 下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:
  (1)调解和好的离婚案件;
  (2)调解维持收养关系的案件;
  (3)能够即时履行的案件;
  (4)其他不需要制作调解书的案件。
  对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖
  章后,即具有法律效力。
  
  第九十一条 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第96~97条。
  
  【意思分解】
  1掌握调解书的效力(第89条第3款、第91条及《民诉意见》第96条)。
  2识记不制作调解书的4种情形(第90条),一经签收或记入笔录即生效。此为司法考试多选题的绝佳命题素材。
  3重点掌握《民诉意见》第97条:(1)调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经该第三人同意;(2)调解书应同时送达该第三人;(3)第三人反悔的,应及时判决。
  4再次提醒调解书不适用留置送达。
  
  
  第九章 财产保全和先予执行
  
  
  【重点法条】
  第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院应在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
  人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。
  人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
  
  第九十三条 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不担供担保的,驳回申请。
  人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即
  开始执行。
  申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
  
  第九十六条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
  
  【相关法条】 
  《民诉意见》第31~32、102、105条;《经济审判规定》第12~13条;《海事诉讼特别程序法》第13~14、19~20条;《国家赔偿法》第31条。
  
  【意思分解】
  财产保全制度在司法考试中占有相当地位,应予重视。
  1了解诉前与诉讼中财产保全的程序区别(第92、93条),尤其是担保提供上的区别:诉前保全“应当”提供担保,诉讼中保全“可以”责令提供担保。
  2掌握财产保全错误的赔偿责任:
  (1)法院依职权主动作出的,国家负赔偿责任(《国家赔偿法》第31条);
  (2)当事人申请错误的,申请人负赔偿责任(第96条)。
  3诉前财产保全的地域管辖(《民诉意见》第31、32条):诉前财产保全,由财产所在地的法院管辖。
  4了解《民诉意见》第102、105条之规定:
  (1)对抵押物、留置物亦可采取保全措施,但不影响权利人的优先受偿权。
  (2)债务人对第三人享有到期债权,自身财产又不足以清偿的,人民法院可依债权人的申请裁定第三人不得对本案债务人清偿;第三人要求偿付的,人民法院提存第三人偿付的财物、价款。
  5了解海事诉讼中的财产保全措施(《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条)。
  
  
  
  【重点法条】
  第九十七条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
  (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
  (二)追索劳动报酬的;
  (三)因情况紧急需要先予执行的。
  
  第九十八条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
  (一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
  
  (二)被申请人有履行能力。
  人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
  
  第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第106~107条。
  
  【意思分解】
  1识记先予执行的3种情形(第97条),此为多选题的命题素材。注意《民诉意见》第107条对第97条第(三)项的解释。
  2采取先予执行的期间:受理案件后终审判决前。
  3先予执行限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。注意这两个限度。
  4掌握先予执行的条件(第98条):两个条件应同时具备。
  5了解财产保全与先予执行的权利救济措施(第99条):
  (1)仅可申请复议一次;
  (2)申请复议应向本级法院提出;
  (3)复议期间不停止裁定的执行。
  
  
  第十章 对妨害民事诉讼的强制措施
  
  
  【重点法条】
  第一百条 人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
  
  第一百零四条 对个人的罚款金额,为人民币一千元以下。对单位的罚款金额,为人民币一千元以上三万元以下。
  拘留的期限,为十五日以下。
  被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。
  
  第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
  拘传应当发拘传票。
  罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第112~113、115、117、119、125~127条;《执行问题规定》第97条。
  
  【意思分解】
  1必须掌握拘传适用的条件:
  (1)对象限于被告或被执行人(《执行问题规定》第97条),以及侵权的未成年人的法定代理人(《民诉意见》第112条第2款);
  (2)经两次传票传唤;
  (3)两次传唤,均无正当理由而拒不到庭;
  (4)必须经院长批准;
  (5)应签发拘传票。
  2掌握罚款、拘留的程序:
  (1)罚款数额与拘留期限;
  (2)罚款、拘留应当用决定书形式;
  (3)须经院长批准;
  (4)对罚款、拘留决定不服,可向上一级法院申请复议一次。
  3此处的拘留与行政拘留、刑事拘留均不同,最特殊之处在于可提前解除拘留。
  
  【不要混淆】
  《民诉意见》第125、126、127条规定的追究刑事责任的审理组织和程序均不同。读者可稍作了解。
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第二篇 审判程序
  
  第十二章 第一审普通程序
  
  【重点法条】
  第一百零八条 起诉必须符合下列条件:
  (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
  (2)有明确的被告;
  (3)有具体的诉讼请求和事实、理由;
  (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
  
  【相关法条】 
  本法第111条第(七)项;《民诉意见》第139、141、144、148、150~153条。
  
  【意思分解】
  1务求掌握第108条起诉合格的四个条件,应注意:
  (1)原告适格的条件是与本案有直接利害关系,对此应作正确理解。
  原告属于民事诉讼当事人之一。民事诉讼当事人有狭义与广义之分。狭义的当事人仅指原告与被告,广义当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人等。就大多数情形而言,当事人(包括原告)是发生争执的民事法律关系主体,是为了保护自身的权益参加诉讼的,与案件审理结果有直接的利害关系。但也有少数情形,当事人起诉或被诉,并非是由于他们本人的民事权益发生了纠纷,而是因为依据法律的规定对他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主体成为当事人须有法律的特别规定。包括:①清算组织;②失踪人的财产代管人;③遗产管理人、遗嘱执行人;④为保护死者名誉权而起诉的死者的近亲属。
  (2)第2个条件是要求“有明确的被告”而非“正确的被告”,注意二者的区别。
  (3)第四个条件是符合受诉法院主管和管辖范围。主管不同于管辖的概念,它是指法院受理民事案件的权限,也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。
  2某一个起诉不符合第108条的规定,称为起诉不合格,其法律后果体现在《民诉意见》第129条第1款上,即不予受理,而非驳回起诉。只有立案后才发现起诉不合格时,才裁定驳回起诉。
  3撤诉后,再起诉应受理;但有例外,《民诉意见》第144条。
  4注意《民诉意见》第148条法院取得管辖权的案件。
  5注意《民诉意见》第151~153条应予受理与驳回起诉的各种情形,这3个条文亦为司法考试热点。
  
  【不要混淆】
  1注意第111条第(七)项不予受理的特殊规定,以及《民诉意见》第150条例外规定和第144条第2款的比照适用规定。2对于本院无管辖权的案件,受理前后的处理是不同的:受理前为不予受理;受理后为移送管辖。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
  离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
  
  第一百三十四条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
  当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。
  宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
  宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
  
  第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第164条。
  
  【意思分解】
  1不公开审理的两类情形(第120条):
  (1)涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的三种情形,为法定的不公开审理。
  (2)离婚、涉及商业秘密的二种情形,当事人申请不公开审理的,可以(而非应当)不公开审理。
  2宣判的两种形式(第134条第2款):当庭与定期。
  3审限期间(第135条)及其范围(《民诉意见》第164条):
  (1)注意区分本院院长批准与上级法院批准的不同情形;
  (2)注意审限的起、止日期,以及不计入审限的期间(《民诉意见》第164条)。
  
  【不要混淆】
  1无论公开或不公开审理,都应公开宣判(第134条第1款)。
  2特别注意第134条第4款:一审判决离婚,一方当事人在上诉期间结婚的,应为无效婚姻。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十二条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第155条。
  
  【意思分解】
  1开庭3日前通知有关诉讼参与人。
  2公开审理的,应公告有关案件情况。
  3特别掌握《民诉意见》第155条,不同诉讼参与人的通知方式的不同:传票与通知书各适用于哪些人;注意对代理律师不得适用传票。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十六条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第156条。
  
  【意思分解】
  重点掌握《民诉意见》第156条的内容:
  1识记可以合并审理的3大事项。
  2合并审理的事项提出的时间:案件受理后,法院辩论结束前。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十九条 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
  
  第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
  
  第一百三十一条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
  人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第144、158~162条。
  
  【意思分解】
  1总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定,按撤诉处理的情形有:
  (1)原告或上诉人未按期交纳诉讼费用;
  (2)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭;
  (3)原告未经法庭许可中途退庭;
  (4)原告应预交而未预交案件受理费,人民法院通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的;
  (5)无民事行为能力的原告的法定代理人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
  (6)有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
  2缺席判决的情形包括:
  (1)原告不出庭或中途退庭,被告提出反诉的;
  (2)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法院许可中途退庭的;
  (3)法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
  (4)无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;
  (5)在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可缺席判决。
  缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
  
  【不要混淆】
  撤诉是当事人行使处分权的表现,分为申请撤诉与按撤诉处理两种情况。
  申请撤诉的条件是:
  1申请人限于原告、上诉人及其法定代理人,有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
  2撤诉必须合法。撤诉申请的时间必须是在法院受理之后,宣告判决之前,且申请撤诉不得规避法律。
  3撤诉必须由人民法院作出裁定。
  有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉获准后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
  撤诉的法律后果有三,不论是申请撤诉还是按撤诉处理,其后果相同:
  1法院裁定准许的,会直接引起终结诉讼程序。
  2原告在诉讼时效期间内再次起诉的,人民法院应予受理。
  3诉讼费用由原告或上诉人(撤回上诉)负担。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百三十二条 有下列情形之一的,可以延期开庭审理:
  (一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;
  (二)当事人临时提出回避申请的;
  (三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;
  (四)其他应当延期的情形。
  第一百三十六条 有下列情形之一的,中止诉讼:
  (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
  (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
  (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
  (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
  (六)其他应当中止诉讼的情形。
  中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
  第一百三十七条 有下列情形之一的,终结诉讼:
  (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
  (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
  (三)离婚案件一方当事人死亡的;
  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
  
  【意思分解】
  识记并努力区分延期审理、中止诉讼、终结诉讼的各种情形。司法考试多有考题让考生区分某一种情形下应延期审理,中止诉讼,还是终结诉讼。基于这一考查角度,考生应努力熟悉各种情形的归属。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百三十八条 判决书应当写明:
  (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
  (二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;
  (三)判决结果和诉讼费用的负担;
  (四)上诉期间和上诉的法院。
  判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
  
  第一百三十九条 人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。
  
  第一百四十条 裁定适用于下列范围:
  (一)不予受理;
  (二)对管辖权有异议的;
  (三)驳回起诉;
  (四)财产保全和先予执行;
  (五)准许或者不准许撤诉;
  (六)中止或者终结撤诉;
  (七)补正判决书中的笔误;
  (八)中止或者终结执行;
  (九)不予执行仲裁裁决;
  (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;
  (十一)其他需要裁定解决的事项。
  对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。
  裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第166条。
  
  【意思分解】
  1了解判决书的内容包括哪四项,以及署名人包括哪些人。
  2重点掌握可以上诉的3类裁定。
  3注意可以作部分判决(第139条)。
  
  【不要混淆】
  1了解判决、裁定、决定不同适用范围。
  2基层人民法院的派出法庭作出的裁决书,应加盖基层人民法院的印章;对其不服的,应向中级人民法院上诉。
  3注意判决书笔误与法院发现判决错误的不同处理。发现笔误可裁定补正;而发现判决错误则依当事人是否上诉而有不同处理(《民诉意见》第163条)。
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第二篇 审判程序
  
  第十二章 第一审普通程序
  
  【重点法条】
  第一百零八条 起诉必须符合下列条件:
  (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
  (2)有明确的被告;
  (3)有具体的诉讼请求和事实、理由;
  (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
  
  【相关法条】 
  本法第111条第(七)项;《民诉意见》第139、141、144、148、150~153条。
  
  【意思分解】
  1务求掌握第108条起诉合格的四个条件,应注意:
  (1)原告适格的条件是与本案有直接利害关系,对此应作正确理解。
  原告属于民事诉讼当事人之一。民事诉讼当事人有狭义与广义之分。狭义的当事人仅指原告与被告,广义当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人等。就大多数情形而言,当事人(包括原告)是发生争执的民事法律关系主体,是为了保护自身的权益参加诉讼的,与案件审理结果有直接的利害关系。但也有少数情形,当事人起诉或被诉,并非是由于他们本人的民事权益发生了纠纷,而是因为依据法律的规定对他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主体成为当事人须有法律的特别规定。包括:①清算组织;②失踪人的财产代管人;③遗产管理人、遗嘱执行人;④为保护死者名誉权而起诉的死者的近亲属。
  (2)第2个条件是要求“有明确的被告”而非“正确的被告”,注意二者的区别。
  (3)第四个条件是符合受诉法院主管和管辖范围。主管不同于管辖的概念,它是指法院受理民事案件的权限,也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。
  2某一个起诉不符合第108条的规定,称为起诉不合格,其法律后果体现在《民诉意见》第129条第1款上,即不予受理,而非驳回起诉。只有立案后才发现起诉不合格时,才裁定驳回起诉。
  3撤诉后,再起诉应受理;但有例外,《民诉意见》第144条。
  4注意《民诉意见》第148条法院取得管辖权的案件。
  5注意《民诉意见》第151~153条应予受理与驳回起诉的各种情形,这3个条文亦为司法考试热点。
  
  【不要混淆】
  1注意第111条第(七)项不予受理的特殊规定,以及《民诉意见》第150条例外规定和第144条第2款的比照适用规定。2对于本院无管辖权的案件,受理前后的处理是不同的:受理前为不予受理;受理后为移送管辖。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
  离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
  
  第一百三十四条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
  当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。
  宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
  宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
  
  第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第164条。
  
  【意思分解】
  1不公开审理的两类情形(第120条):
  (1)涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的三种情形,为法定的不公开审理。
  (2)离婚、涉及商业秘密的二种情形,当事人申请不公开审理的,可以(而非应当)不公开审理。
  2宣判的两种形式(第134条第2款):当庭与定期。
  3审限期间(第135条)及其范围(《民诉意见》第164条):
  (1)注意区分本院院长批准与上级法院批准的不同情形;
  (2)注意审限的起、止日期,以及不计入审限的期间(《民诉意见》第164条)。
  
  【不要混淆】
  1无论公开或不公开审理,都应公开宣判(第134条第1款)。
  2特别注意第134条第4款:一审判决离婚,一方当事人在上诉期间结婚的,应为无效婚姻。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十二条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第155条。
  
  【意思分解】
  1开庭3日前通知有关诉讼参与人。
  2公开审理的,应公告有关案件情况。
  3特别掌握《民诉意见》第155条,不同诉讼参与人的通知方式的不同:传票与通知书各适用于哪些人;注意对代理律师不得适用传票。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十六条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第156条。
  
  【意思分解】
  重点掌握《民诉意见》第156条的内容:
  1识记可以合并审理的3大事项。
  2合并审理的事项提出的时间:案件受理后,法院辩论结束前。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百二十九条 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
  
  第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
  
  第一百三十一条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
  人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第144、158~162条。
  
  【意思分解】
  1总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定,按撤诉处理的情形有:
  (1)原告或上诉人未按期交纳诉讼费用;
  (2)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭;
  (3)原告未经法庭许可中途退庭;
  (4)原告应预交而未预交案件受理费,人民法院通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的;
  (5)无民事行为能力的原告的法定代理人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
  (6)有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
  2缺席判决的情形包括:
  (1)原告不出庭或中途退庭,被告提出反诉的;
  (2)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法院许可中途退庭的;
  (3)法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
  (4)无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;
  (5)在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可缺席判决。
  缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
  
  【不要混淆】
  撤诉是当事人行使处分权的表现,分为申请撤诉与按撤诉处理两种情况。
  申请撤诉的条件是:
  1申请人限于原告、上诉人及其法定代理人,有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
  2撤诉必须合法。撤诉申请的时间必须是在法院受理之后,宣告判决之前,且申请撤诉不得规避法律。
  3撤诉必须由人民法院作出裁定。
  有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉获准后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
  撤诉的法律后果有三,不论是申请撤诉还是按撤诉处理,其后果相同:
  1法院裁定准许的,会直接引起终结诉讼程序。
  2原告在诉讼时效期间内再次起诉的,人民法院应予受理。
  3诉讼费用由原告或上诉人(撤回上诉)负担。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百三十二条 有下列情形之一的,可以延期开庭审理:
  (一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;
  (二)当事人临时提出回避申请的;
  (三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;
  (四)其他应当延期的情形。
  第一百三十六条 有下列情形之一的,中止诉讼:
  (一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
  (二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
  (三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
  (五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
  (六)其他应当中止诉讼的情形。
  中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
  第一百三十七条 有下列情形之一的,终结诉讼:
  (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
  (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
  (三)离婚案件一方当事人死亡的;
  (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
  
  【意思分解】
  识记并努力区分延期审理、中止诉讼、终结诉讼的各种情形。司法考试多有考题让考生区分某一种情形下应延期审理,中止诉讼,还是终结诉讼。基于这一考查角度,考生应努力熟悉各种情形的归属。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百三十八条 判决书应当写明:
  (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
  (二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;
  (三)判决结果和诉讼费用的负担;
  (四)上诉期间和上诉的法院。
  判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
  
  第一百三十九条 人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。
  
  第一百四十条 裁定适用于下列范围:
  (一)不予受理;
  (二)对管辖权有异议的;
  (三)驳回起诉;
  (四)财产保全和先予执行;
  (五)准许或者不准许撤诉;
  (六)中止或者终结撤诉;
  (七)补正判决书中的笔误;
  (八)中止或者终结执行;
  (九)不予执行仲裁裁决;
  (十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;
  (十一)其他需要裁定解决的事项。
  对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。
  裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第166条。
  
  【意思分解】
  1了解判决书的内容包括哪四项,以及署名人包括哪些人。
  2重点掌握可以上诉的3类裁定。
  3注意可以作部分判决(第139条)。
  
  【不要混淆】
  1了解判决、裁定、决定不同适用范围。
  2基层人民法院的派出法庭作出的裁决书,应加盖基层人民法院的印章;对其不服的,应向中级人民法院上诉。
  3注意判决书笔误与法院发现判决错误的不同处理。发现笔误可裁定补正;而发现判决错误则依当事人是否上诉而有不同处理(《民诉意见》第163条)。
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【重点法条】
  第一百四十一条 最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。
  
  第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。
  
  【意思分解】 
  生效裁决的种类共有三种:
  (1)最高院的裁决;
  (2)超过上诉期没有上诉的一审裁决;
  (3)二审裁决。
  以上三类裁决也是提起再审的对象。
  
  
  第十三章 简易程序
  
  
  【重点法条】
  第一百四十二条 
  基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。
  
  第一百四十三条 对简单的民事案件,原告可以口头起诉。
  当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。
  
  第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第169~174条。
  
  【意思分解】
  简易程序一直是司法考试的重点,如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分,故应重点掌握。
  1特别注意掌握简易程序的适用范围
  简易程序的适用范围,即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言,应同时具备以下3个条件:
  (1)基层人民法院及其派出法庭;
  (2)审理第一审案件;
  (3)事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
  但以下3种案件不得适用简易程序:
  (1)起诉时被告下落不明的;
  (2)已经按照普通程序审理的;
  (3)发回重审和按照审判监督程序审理的。
  2掌握简易程序的特点
  (1)可口头起诉;
  (2)双方当事人同时到庭的,可当即审理;
  (3)传唤方式简便;
  (4)审限仅三个月,且不得延长;
  (5)裁决书加盖基层人民法院印章,而不得以人民法庭印章代替之。
  
  【不要混淆】
  1简易程序是与普通程序并存的独立的第一审程序之一,并非普通程序的附属性程序或者辅助性程序。
  2已适用简易程序的可转为普通程序;已适用普通程序的,则不能改用简易程序。
  
  
  第十四章 第二审程序
  
  
  【重点法条】
  第一百四十七条 当事人不服地方
  人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
  当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
  
  第一百四十九条 上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照双方当事人或者代表人的人数提出副本。
  当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第176~178条。
  
  【意思分解】
  1提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况,又不同于刑事诉讼法的上诉期间(第147条)。
  2提起上诉的两种渠道(第149条)。
  3重点注意《民诉意见》第177条,必要共同诉讼人中一部分人上诉的处理,又分三种情形:
  (1)仅对与对方的权利义务分担不服的,对方为被上诉人;
  (2)仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的,未上诉的同一方当事人为被上诉人;
  (3)对以上两种权利义务分担均有意见的,未上诉的其他当事人均为被上诉人。
  
  【不要混淆】
  《民诉意见》第176条规定,双方当事人和第三人都上诉的,均为上诉人。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
  
  第一百五十二条 第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。
  第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
  
  【相关法条】 《审判改革规定》第35~39条。
  
  【意思分解】
  1二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条,注意第35条的但书规定:判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
  2二审的审理方式原则上应开庭审理,但有时也不需开庭审理,可以径行判决、裁定。具体见第152条及《审判改革规定》第37条。
  3二审的审案地点,可在本院进行,也可以到案件发生地、原审法院所在地进行(第152条第2款)。
  
  【不要混淆】 
  请考生注意《审判改革规定》第38、39条的内容:
  (1)二审因当事人提出新证据而改判或发回重审的,不应认为一审裁判错误;
  (2)二审中一方提出新证据致发回重审的,对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
  (一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;
  
  (二)原判决适用法律错误的,依法改判;
  (三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
  (四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
  当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。
  第一百五十四条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。
  第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
  第一百五十九条 人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
  人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第181~188条。
  
  【意思分解】
  二审裁判的种类是司法考试的热点,应予重视。
  1二审裁判可分为三种:
  (1)驳回起诉,维持原判;
  (2)依法改判;
  (3)发回重审。注意《民诉意见》第181条所列情形。
  2对一审裁定提起上诉的案件,二审一律使用裁定。
  3二审裁判的效力体现在:
  (1)不得对裁判再行上诉。
  (2)不得就同一诉讼标的,以同一事实和理由重新起诉。但是,判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件,调解维持收养关系的案件除外。
  (3)具有强制执行力。
  4努力识记二审的调解的若干具体规定(第155条及《民诉意见》第182~185条):
  (1)二审中制作的调解书一经送达,即撤销了原审判决;
  (2)对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人,二审均可调解,调解不成,应发回重审,而不得径行裁判;
  (3)二审中原告增加独立诉讼请求或被告反诉的,二审可予调解;调解不成应告知当事人
  另行起诉,而非发回重审;
  (4)一审不判离婚,二审认为应判离婚的,可就子女、则产问题一并调解;调解不成,应发回重审。
  5注意《民诉意见》第188条可径行裁判的情形。
  6二审的审限规定需注意,并与一审比较记忆。
  
  
  
  【重点法条】 
  第一百五十六条 第二审人
  民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第190~191条。
  
  【意思分解】
  重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定:
  1一审判决确有错误的;
  2双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
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第十五章 特别程序
  
  
  【重点法条】
  第一百六十条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。
  
  第一百六十一条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。
  
  第一百六十二条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。
  
  第一百六十三条 人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
  
  【意思分解】
  以上四个条文是关于特别程序的一般规定,应重点掌握特别程序以下内容:
  1特别程序的适用范围(第160条),共包括四类案件。
  2特别程序的特点:
  (1)一审终审(第161条);
  (2)一般实行独任制(注意例外情形,第161条):①选民资格案;②其他重大、疑难案。注意一旦是需要合议庭,则必须由审判员组成。
  (3)非讼性(第162条);
  (4)审限较短(第163条),特别注意选民资格案的审限(第165条);
  (5)免交案件受理费。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百六十四条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
  
  第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第193条;《民通意见》第34条。
  
  【意思分解】
  1注意选民资格案件的管辖。
  2第168条规定的公告期间与《民通意见》第34条规定不同,应当适用民诉法第168条之规定。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百七十四条 申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
  申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
  
  第一百七十五条 人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公 告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第197条;《海诉法》第9条。
  
  【意思分解】
  1认定财产无主案件的管辖法院为何(第174条)。
  2公告期间(第175条,一年)。
  3了解《海诉法》第9条之规定:认定海上财产无主案件,向财产所在地海事法院提出。
  4注意公告期间有人提出财产请求的处理:(1)裁定终结特别程序;(2)告知申请人另行起诉,按普通程序审理。
  
  
  第十六章 审判监督程序
  
  
  【重点法条】
  第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
  
  最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第199条。
  
  【意思分解】
  审判监督程序提起的主体只限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统,具体而言,其提起主体包括:
  1本院院长及审判委员会,应注意单由院长或单由审委会,不足以提起再审程序;
  2最高人民法院;
  3上级人民法院。
  
  【不要混淆】
  依《民诉意见》第199条等规定,一经决定再审,即应裁定中止原判决、裁定的执行。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
  
  第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
  (1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
  (2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
  (3)原判决、裁定适用法律确有错误的;
  (4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
  (5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
  人民法院对不符合前款规定的申请,予以驳回。
  
  第一百八十条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。
  
  第一百八十一条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。
  
  第一百八十二条 当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第204~212条。
  
  【意思分解】
  基于当事人诉权的申请再审,应注意掌握:
  1申请再审的范围
  (1)已生效的调解书(第180条);
  (2)不予受理、驳回起诉的裁定(《民诉意见》第208条);
  (3)已生效的判决、裁定(第178条)。
  2不得申请再审的情形
  (1)已生效的解除婚姻的判决,不得申请再审(第181条),但财产分割问题可申请再审。应特别注意,离婚判决中未作处理的夫妻共同财产,应另行起诉(《民诉意见》第209条)。
  (2)按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
  (3)依审判监督程序审理后维持原判的案件(《民诉意见》第207条)。
  3申请再审的方式
  (1)可向原审法院申请;
  (2)也可向上一级法院申请(本法178条;《民诉意见》第205条)。
  
  【不要混淆】
  1第182条的“二年”为不变期间,起算点是裁判生效次日(《民诉意见》第212条)。
  
  2注意《民诉意见》第211条:再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的,可予调解;调解不成,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百八十四条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审的程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
  人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第202、210条。
  
  【意思分解】
  关于再审案件的审判程序,应注意:
  1裁定中止原判决的执行。
  2另行组成合议庭。
  3依照原审程序进行审理。
  4审理中视不同情形作出不同处理(《民诉意见》第210条):
  (1)认为不符合受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉;
  (2)发现严重违反法定程序的,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
  
  【不要混淆】
  1再审若依第一审程序审理,不服其裁判,仍可提起上诉。
  2注意《民诉意见》第202条:二审法院裁判的案件,上级法院指令再审的,应指令二审法院再审。
  
  
  
  【重点法条】
  第一百八十五条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
  (一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
  (二)原判决、裁定适用法律确有错误的;
  (三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
  (四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
  地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
  
  第一百八十六条 人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。
  
  第一百八十七条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。
  
  第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。
  
  【意思分解】
  基于检察监督权的抗诉和再审程序,应注意掌握:
  1第185条的规定:
  (1)最高人民检察院对各级法院,包括最高人民法院的生效裁决,可以抗诉;
  (2)地方上级检察院对下级(不包括本级)人民法院的而生效裁决,可以抗诉;
  (3)地方检察院需通过其上级检察院,始能对同级法院的生效裁决提起抗诉。
  2注意第188条:应通知检察院派员出庭。
  
  【不要混淆】
  1依第186条,只要检察院提出抗诉,人民法院即应当再审,不需要再经审委会讨论等程序。
  2检察院抗诉无期间限制;
  3检察院抗诉的理由与当事人申请再审的理由大体相同,只是后者多一个“有新的证据……”。
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第十七章 督促程序
  
  
  【重点法条】
  第一百八十九条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:
  (一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;
  (二)支付令能够送达债务人的。
  申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
  
  第一百九十条 债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
  
  第一百九十一条 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。
  债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。
  债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。
  
  第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第215~216、218、221、223条。
  
  【意思分解】
  督促程序并非司法考试重点,考生可了解以下知识点:
  1督促程序适用的范围和两个条件(第189条)。
  2督促案件的管辖法院(第189条)。
  3法院审查督促程序实行独任制(《民诉意见》216条)。
  4不适用督促程序的情形(《民诉意见》第218条):
  (1)债务人不在我国境内;
  (2)下落不明。
  5法院对债务人的异议审查,应注意:
  (1)不作实质审查;
  (2)只提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力;
  (3)异议应以书面形式提出,口头异议无效;
  (4)提出书面异议的效力在于终结督促程序,支付令自行失效,债权人须另行起诉。
  
  【不要混淆】
  1应当指出,债权人申请支付令后,不得就同一请求另行起诉。
  2依《民诉意见》第215条第(3)项,《民诉法》第189条第(一)项的含义应为“债权人没有对待给付义务”。
  
  
  第十八章 公示催告程序
  
  
  【重点法条】
  第一百九十三条 按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。
  申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
  
  第一百九十四条 人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。
  
  第一百九十五条 支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。
  公示催告期间,转让票据权利的行为无效。
  
  第一百九十八条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第230、232、234条。
  
  【意思分解】
  公示催告程序亦非司法考试重点。考生可作一般了解:
  1公示催告程序的适用条件和管辖法院(第193条)。
  2受理公示催告申请的效力:通知支付人停止支付,并在3日内发出申报权利的公告,公告期不少于60日(第194条)。
  3特别注意第198条:1年为除斥期间。
  
  【不要混淆】
  1公示催告与除权判决是不同的,除权判决经依申请作出(《民诉意见》第232条)。
  2依《民诉意见》第234条,审理公示催告案,可实行独任制;但宣告票据无效,应组成合议庭审理。
  
  
  第十九章 企业法人破产还债程序
  
  
  【重点法条】
  第一百九十九条 企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
  
  第二百零二条 企业法人与债权人会议达成和解协议的,经人民法院认可后,由人民法院发布公告,中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。
  
  第二百零三条 已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有
  就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。
  
  第二百零四条 破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:
  (一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;
  (二)破产企业所欠税款;
  (三)破产债权。
  破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
  
  第二百零六条 全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。
  不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第240~242、244~247、252条。
  
  【意思分解】
  以上法条是《民事诉讼法》企业法人破产还债程序的重要内容,择其重点分解如下:
  1申请企业法人破产的人:债权人、债务人均可。
  2破产案件应当组成合议庭审理。
  3债权人会议的议事规则(《民诉意见》第247条)。
  4和解协议的生效:自公告之日起生效。
  5破产还债案件一律用裁定,除驳回破产申请的裁定可上诉,其他裁定不准上诉。
  6《民事诉讼法》企业法人破产还债程序的适用范围(《民事诉讼法》第206条;《民诉意见》第240条)。
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第三篇 执行程序
  
  第二十章 一般规定
  
  
  【重点法条】
  第二百零七条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
  法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
  
  【相关法条】 《执行问题规定》第2、10~15条;《民诉意见》第255条。
  
  【意思分解】
  关于执行问题,首先应重点掌握两大制度。
  1执行的生效法律文书包括哪6项(参见《执行问题规定》第2条,尤其注意第4项规定)。
  2执行管辖法院为何。关于此点,要注意从以下几方面掌握:
  (1)法院的裁决文书,由第一审人民法院执行(地域及级别管辖);
  (2)其他法律文书,原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行(地域管辖)。至于级别管辖,重点参见《执行问题规定》第10~15条的具体规定,尤其是第12~14条的规定。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百零八条 执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。
  
  【意思分解】
  了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理:
  (1)理由不成立,予以驳回;
  (2)理由成立,中止执行,且由院长批准;
  (3)发现裁决错误的,引发审判监督程序。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百一十条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。
  受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。
  受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第261条。
  
  【意思分解】
  关于委托执行,应了解三点:
  1受委托法院不得拒绝(第1款)。
  2受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查(《民诉意见》第261条)。
  3委托法院可请求受托法院的上级法院指令执行(第2款)。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百一十一条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。
  一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第266条;《执行问题规定》第86~87条。
  
  【意思分解】
  执行和解十分重要。应掌握:
  1和解协议一般应当采取书面形式。
  2和解协议要靠当事人自愿自觉履行,不具强制执行力。但是,和解协议已履行的部分应当扣除;已履行完毕的,人民法院作执行结案处理,而不予恢复执行。
  3当事人不履行或不完全履行和解协议的,人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
  
  【不要混淆】
  当事人不履行和解协议,人民法院依申请恢复原生效法律文件的执行,而非对和解协议的执行。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百一十二条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
  
  【相关法条】 《民诉意见》第268、270条;《执行问题规定》第85条。
  
  【意思分解】
  关于执行担保,应掌握:
  1执行担保分为执行保证和执行物保,重点注意执行保证(《执行问题规定》第85条):法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
  2注意暂缓执行期限最长不得超过1年(《民诉意见》第268条)。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百一十四条 执行完毕后,据已执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。
  
  【相关法条】 《执行问题规定》第109~110条。
  
  【意思分解】
  关于执行回转,应注意:
  1执行回转应以裁定方式作出。
  2取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。
  3执行回转应重新立案。
  
  
  第二十一章 执行的申请和移送
  
  
  【重点法条】
  第二百一十六条 发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。
  一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
  调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
  
  第二百一十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
  公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
  
  第二百一十九条 申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。
  前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每年履行期间的最后一日起计算。
  
  第二百二十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。
  
  【相关法条】 《执行问题规定》第2~4条。
  
  【意思分解】
  1执行程序启动的方式分为两种:一是由当事人申请,二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系,务必参见《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构:
  (1)具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书;
  (2)民事制裁决定书;
  (3)刑事附带民事判决、裁定调解书。
  2务必掌握第219条规定的不同期间,此为司法考试热点。应注意:
  (1)惟在双方均为非公民的,申请执行期限为6个月。
  (2)注意该期限的起算点(第2款)。
  
  
  
  【重点法条】
  第二百一十七条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
  被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
  (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
  (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
  (四)认定事实的主要证据不足的;
  (五)适用法律确有错误的;
  (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
  人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
  裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
  仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
  
  【相关法条】 本法第260~261条;《仲裁法》第63条。
  
  【意思分解】
  第217条及其相关法条,一直是司法考试的重点,考生务必重视。
  1尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
  2第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
  3务必掌握第217条第5款的规定,仲裁裁决不被人民法院执行时的处理,此时当事人有两个选择:
  (1)重新达成仲裁协议申请仲裁;
  (2)向法院起诉。应当注意,当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
  4《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定,同第217条的规定基本相同,建议考生可放在一起掌握。
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深圳大学法学院05级5班
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