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[行政法]行政法笔记
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[行政法]行政法笔记
第一部分  行政法的概念与基本原则
专题一    行政法的概念与基本原则
一、        什么是行政?
行政是在法律下以实现公益为目的的能动性作用。
主要理解两个词:管理、执行
(一)管理:
1、        行政活动是管理活动。
2、        行政法上行政是公共行政,是以公共利益为目的的。凡是涉及公共权利、公共职责、公共服务性的活动都属于公共行政的范畴。
(二)执行:
1、        执行与行政是一个词;
2、        执行什么?执行立法机关的法律。(所有的行政行为都是在执行立法机关的法律)
3、        现代宪法的三权分立原则:即立法、行政、司法的三权分立制衡,防止权利滥用。立法是规范的创新,行政和司法是规范的执行。
4、        这里的行政执行不包括司法。司法是消极性的,而行政是积极性的。
总结:行政是国家管理公共事务的活动,是执行法律的活动。行为即对国家的管理,也对法律的执行。
二、        什么是行政法?
1、关于行政法:是关于行政权利的授予、行使以及对行政权利进行监督和对起后果予以补救的法律规范的总和,即调整国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。
2、行政法的作用:“控权说”(是行政的核心理念即控制国家)、“保权说”、“折中说”。
3、        宪政的核心:控制国家、保障人权
4、        行政法的渊源:
(1)        宪法
(2)        法律。全国人大及其常委会制定;
(3)        行政法规。国务院制定
(4)        地方性法规。省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会;
(5)        自治条例和单行条例。民族自治的发的人大;
(6)        经济特区法规。经济特区的所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权
(7)        部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构;
(8)        地方政府规章。省级政府和较大的市的政府
(9)        其他渊源:国际条约和协定、法律解释。
三、        行政法的基本原则:
(一)行政合法性原则:是指行政机关刑事行政权利、管理公共事务,必须有法律授权,并依据法律规定。
1、行政合法性原则的主要内容:
A、行政主体的设立必须合法;
B、行政职权的拥有应当合法;即拥有必须有法律依据;行政主体拥有行政职权的途径:
(1)        由宪法、法律和法规设定;
(2)        由有权机关以宪法、法律和法规的规定授予;
(3)        行政职权行使应当合法,即行政主体必须依据法定的实体内容和程序要求,予以实施。
(4)        违法行使行政职权应当承担法律责任;
2、依法行政原则包括:
A、法律优先原则:又称为消极意义的依法行政原则,是指在一切行政活动都不能与法律想抵触,主要包括一下内容:
(1)        法律的效力等级高于行政法规和规章;
(2)        一切行政活动都不得与法律相抵触;注意此处的“法律”是指一切具有法律效力的有关行政管理的法律规范,即一切构成行政法律渊源的法律规范,包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规和规定。
B、法律保留原则:又称积极的依法行政原则,是指在设计公民权利义务等事项方面,只有法律明确授权,行政机关才能实施相应的管理活动。法律保留原则进一步要求行政活动必须具有法律明确的授权,否则即构成违法,其要求比法律优先原则更严肃。
(1)        宪法意义上的法律保留:是指在国家法律体系内,一些重大的事项只能由国家人民代表机关以正是法律的形式规定;
(2)        行政法意义上的法律保留,是指行政机关实施的除制定行政法规、行政规章和其他规范性文件之外的其他行政活动,主要包括:
a、        任何行政职权的存在都必须基于法律的授权;
b、        行政职权与行政职责统一;
C、司法审查原则:行政法上的一切纠纷均服从法院的审查,以不接受法院审查为例外;
注意:法律对于公民和行政机关的意义不同:对公民而言“法律无禁止性即为许可”,对行政机关而言“法律无许可即为禁止”。
(二)行政合理性原则:是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。
1、行政机关裁量权的存在;
2、合理行政的标准:公平公正、合乎立法目的、考虑相关因素、比例原则等等
3、比例原则:是指国家在作出行政行为时,应当全民权衡有关的公共利益和个人利益,采取对相对人权益造成限制和损害最小的行政行为,不能超过必要的限度。
A、        妥当性原则;又称适当性原则和适应性原则,是指国家机关采取的手段必须能够达到所希望达到的目的;
B、        必要性原则;又称最小损害原则、不可替代原则和最温和手段,是指在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的行政行为;
C、        均衡原则;又称狭义比例原则、比例性原则、相当性原则、法益相称性原则,是指不能为了达成很小的目的而严重损害人民的利益。

第二部分  行政法上的主体
专题二 行政主体
一、行政主体的确认规则
行政主体是指享有行政权利,以自己的名义行使国家行政职权,并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织,在行政诉讼中作为被告应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。
1、行政主体的确定:
法律上的行政主体是“权”、“名”、“责”三要素的结合体,即成为行政主体,必须同时满足以下条件:
A、权:是指行政主体必须是享有行政权的组织
★行政主体必须是组织,但并不是所有的组织都能成为行政主体,只有行使国家行政职权的组织才能成为行政主体;
★可以成为行政主体的包括行政机关和非政府组织,但其管理具体行政事务时需要有法律规定作为依据;
★行政主体的职权来源和基于宪法和行政组织法取得,或是经法律、法规或规章授权而取得;
★若是行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。
B、名:是指行政主体必须是能够以自己的名义实施行政活动的组织
★以自己的名义是指能够依照自己的意志,独立地作出处理决定,而无须向其他行政机关请示或经批准。
注意:被委托的组织虽然在委托的范围内可以行使国家行政职权、实施行政行为,但他们不能以自己的名义,而只能以委托行政机关的名义行使行政职权、实施行为,因而被委托的组织不属于行政主体。
★能行使行政职权,但无名无责的不是行政主体,通常为行政机关的内设机构、派出机构或受委托组织。
★经上级行政机关批准,但不在对外文书上署名的也不是该案的行政主体。根据《行政诉讼法解释》第19条:当事人不服经上级机关批准的具体行政行为,向人民法院提起行政诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
C、责:是指行政主体必须是能够独立承担法律责任的组织,能自己承担法律责任。
★承担责任,就是能否作为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、国家赔偿的义务机关。
★行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。

综上所述:如果一个机关或组织要成为行政主体,就必须同时符合以上条件缺一不可。
二、行政主体的具体形态:
1、        掌握了行政主体的确认规则,找到行政主体,相应的处罚机关、许可机关、被申请人、被告、行政赔偿义务机关就找到了。
2、        掌握例外的情况:
★综合执法和联合执法
★一站式办公
★被告:
(1)        有权无名或有名无权;
(2)        越权:是指超出法定授权范围,即超出授权幅度,而不是种类,应当以实施该行为的机构或者组织为行为主体;
(3)        无权的三种情形:a、没有法定授权以自己的名义;b、超售法定授权种类;没有法律规定而授权均不能取得主体资格,其行为仍视为所属机关的行为。
(4)        追加被告:在行政诉讼中,如果人民法院认为原告遗漏了被告,必须在征得原告同意得基础上,才能追加被告;如果原告不同意追加被告,人民法院应当尊重原告的意见,通知应当追加的被告以第三人的身份参加诉讼;
(5)        变更被告:由于对适格被告起诉得权利在原告一方,人员法院发现需要变更被告的,应当告知原告变更被告,如果原告不同意变更被告的,则其起诉不能成立,人民法院应当及时作出裁定,驳回原告的起诉。
三、派出机关和派出机构:
★派出机关:是指由有权地方人民政府在一定行政区域内设立,代表设立机关管理该行政区域各项行政事务的行政机构,主要由行政公署、区公所、街道办事处。派出机关全部具有行政主体资格。
★派出机构:是指由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立,代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。主要有税务所、工商所、派出所。派出机构一般不具有行政主体资格,除非依据法律、法规的授权取得行政主体地位。
四、        公务员
五、        中央行政机关:(见提纲)

专题三 行政相对人和其他厉害关系人
一、公民、法人和其他组织
二、考点:
1、复议申请人:是指认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害、依法以自己的名义向行政复议机关提出申请,要求对该具体行政行为复查并依法做出裁决的公民、法人或者其他组织。
A、复议申请人应当具备的条件:
(1)        申请人必须是行政管理相对一方的公民、法人或其他组织;
(2)        必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织,即申请人与被申请复议的具体行政行为有法律上的利害关系;
B、实践中可以成为复议申请人的主要以下情形:
★具体行政行为所直接针对的公民、法人或其他组织。
★具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。
★行政机关裁决民事纠纷的双方当事人。
C、特殊情况下的复议申请人资格:
(1)        有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议;有权申请复议的公民为无民事行为能力或者限制行为能力的,其法定代理人可以代为申请行政复议。
(2)        有权申请复议的法人或者其他组织终止,承受其权利义务的法人或其他组织可以申请复议。
(3)        行政处罚中被处罚人侵害的人。
2、原告的资格的确认
A、须是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵害的人
(1)        认为具体行政行为侵犯其合法权益,既是原告的特征之一,也是对原告资格的规定。
(2)        外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼,在对等的条件下,也适用行政诉讼法关于原告的规定,同我国公民享有同等的诉讼权利和义务。
(3)        做出具体行政行为的行政机关,不能充当行政诉讼的原告;行政机关只有作为具体行政行为相对人或者相关人的情况下,才能作为原告提起行政诉讼。
B、须是与具体行政行为之间具备法律上的利害关系的人:
(1)“法律上的利害关系人”是指法律上的权利、义务关系,起诉人合法权益所收到的影响、损害必须是由具体的行政行为造成的。主要包括:
★行政管理的相对人:是指具体行政行为所直接针对的人。具体是指具体行政行为的受领人、行政行为的申请人等,都是直接、明显的受具体行政行为影响的人。
★行政管理的相关人:是指其合法权益受到行政行为实质影响的除行政相对人以外的公民、法人或者其他组织。
所谓“实质影响”可能是直接的,也可以是间接的;“实质影响”要求相关人的权益损害与行政行为间存在相当因果关系。
因具体行政行为具有复效性,即具体行政行为一经成立、生效,其产生的效力不仅是行为所直接针对的人,对其他人的权利、义务也会产生影响,或加重其负担或使其受益。这里的“其他人”就是行政管理的相关人。
C、几种特殊情况下原告的确认
★受害人的原告资格
受害人,是指合法权益受到另一民事主体应受行政处罚的违法行为侵害的公民、法人或其他组织、。受害人由原告的资格,对于行政机关拒绝追究行为、不予答复行为以及处罚过轻的行为均有权提起行政诉讼。
★对复议决定不服的案件,三方面的当事人可以提起诉讼:
(1)        申请行政复议的自然人、法人或者其他组织;
(2)        在复议程序中被迫加为第三人的自然人、法人或者其他组织;
(3)        没有参与复议程序,但与复议决定由法律上的利害关系的自然人、法人或者其他组织。
★人身自由受限制的原告资格
在行政机关不作为的案件中,存在着受害者本人人身自由收到限制,无法寻求法律保护的情况,因此公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼。
★要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的案件
这是指加害人的违法行为侵害了受害人的合法权益,受害人可以依法要求主管行政机关追究加害人的行政法律责任。受害人对主管行政机关不追究加害人的行政法律责任或者对主管行政机关施加给加害人的法律责任形式和程度不服的,受害人可以提起行政诉讼。
★与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织的原告资格
撤销或变更已经成立、生效的具体行政行为,一般会侵犯到以下两种人的权益;
(1)        合法权益的保护信赖于被撤销或变更的具体行政行为的相对人、相关人。
(2)        具体行政行为的信赖人
★合伙企业及其他合伙组织的原告资格
(1)        合伙企业向人民法院提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告,由执行合伙企业单位事务的合伙人作为诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的,合伙人为共同原告。
(2)        不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的,由该组织的主要负责人作为诉讼代表人;没有主要负责人的,可以由推选的负责人作诉讼代表人。
(3)        同案原告为5人以上,应当推选1-5名诉讼代表人参加诉讼,在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。
★联营、合资、合作企业的原告资格
联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以以自己的名义提起诉讼。具体:
(1)        联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作一方合法权益受具体行政行为侵害的案件,联营方、合资方或者合作方可以作为原告提起行政诉讼。
(2)        联营、合资、合作企业权益受具体行政行为侵害的案件。该类案件除了联营、合资、合作企业可以作为原告提起诉讼外,联营方、合资方或者合作方也可作为原告提起行政诉讼
★农村集体土地使用权人的原告资格
(1)        行政机关处分集体土地使用权的,该集体土地使用权人作为相对人,有权起诉。
(2)        行政机关处分集体土地所有权的,该集体土地的所有权人作为相对人有权起诉,使用权人作为相关人也有权起诉。
★非国有企业的原告资格
非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系(即非国有企业已不存在)的,该企业及其法定代表人可以提起诉讼。
★股份制企业的原告资格
股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关做出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。
股份制企业的经营自主权(并非其他权利)受到具体行政行为侵犯的,必须以企业的名义提起行政诉讼,但能够以企业名义提起股份制企业的内部机构是:法定代表人、股东大会、股东代表大会、董事会也可以企业的名义提起行政诉讼。(注意:也包括职工代表大会)
★相邻权人的原告资格
相邻权是指不动产的所有权人或者使用人在行使所有权或者使用权时,对相毗邻的他人的不动产享有的一定的支配权(采光权、排水权、通风权、截水权)。具体行政行为所许可或批准的民事行为可能侵犯到相邻权的情形:
(1)        行政机关许可的采矿行为可能侵犯了邻地使用权人的相邻权;
(2)        对高层建筑的许可行为可能影响到邻地使用人或邻地建筑物所有人的采光权、通风权;
(3)        许可在区分所有的建筑物内开设舞厅、夜总会等娱乐业,改变原有单元房的用途而使用专有部分,侵犯其他区分所有人的相邻权。
相邻权人实际上是处于相关人的地位,因此具有原告的资格。
★公平竞争权人的原告资格
行政机关遣返公平竞争权情形:
(1)        不适当的经济辅助行为;
(2)        信息歧视行为;
(3)        妨碍市场主体对某一个交易机会的平等争取;
(4)        不法的行政确认行为;
(5)        在竞争起点上设置障碍,限制外地商品流入本地市场,以及本地产品流入外地市场;
(6)        强制搭售某一品牌或强制消费者购买某一种品牌的商品;
(7)        在没有对相关领域进行调查之前所进行的不供品的商检、评比行为。
上述所列情形中的公平竞争权人大部分处于相关人的地位,受到具体行政行为效力的影响,享有原告的资格。
3、原告资格的转移:
A、转移的条件及原告资格的承受主体
(1)        有原告资格的主体在法律上已经不复存在。即自然人死亡或经法院依法定程序宣告死亡;对于法人或其他组织,就是法人或者其他组织在法律上已经被终止,如撤销、兼并、解散或破产等;
(2)        有原告资格的人死亡或终止时,仍在法定的起诉期限内;
(3)        原告资格转移发生于与原告有特定利害关系的主体之间:
★        自然人:其原告主体资格的承受主体时其近亲属,范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他有抚养、赡养关系的亲属。
★        法人或其他组织的原告资格的承受主体是承受其权利的法人或者其他组织。
注意:如果自然人因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属根据他的委托,依该自然人的身份提起诉讼,并不发生原告资格转移的问题。
B、原告资格转移后的效力
(1)        原告资格的承受着自身享有诉权,他可以按照自己的意志处分诉权,以自己的名义起诉或者不起诉,既可以申请撤诉也可以继续诉讼活动;
(2)        原告资格的转移发生于诉讼阶段,前原告的诉讼行为对主体有拘束力。 
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2007/3/19 23:10:01
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专题四  行政复议机关与法院
一、行政复议的管辖(复议机关的确认)
1、一般管辖:是指对于一般行政案件,复议机关按照一般机构设置确定案件受理的权限分工。
(1)被申请人为县级以上地方人民政府的工作部门的:
县级、地级、省级人民政府的工作部门实行双重领导,其上一级行政机关有两个:
A、        同级人民政府;
B、        上级主管部门。
注意例外:对于国家安全机关作出的具体行政行为不服的,只能向上一级的国家安全机关申请复议。
(2)被申请人为垂直领导的行政机关的
A、        全国范围内实行垂直领导的机关:海关、金融、国税、外汇管理等,只能向上一级主管部门申请复议;
B、        在省级以下垂直领导的机关:
★        对于省级以下地税、工商、质量技术监督等实行省级以下垂直管理的部门的具体行政行为不服的,向上以及主管部门申请行政复议;
★        对于省级地税、工商、质量技术监督等部门的具体行政行为不服的,向省级人民政府或者上级主管部门申请行政复议。(注意:是双重领导)
(3)被申请人为乡级、县级、地级人民政府的:
A、对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。
B、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。即设立行政公署的地方,对行政公署管理的县级人民政府的行为不服的,应以该行政公署为复议机关。
(4)被申请人为省、部级单位的:
A、对国务院部门的具体行政行为不服的,应采取由原行政机关复议的方式,即向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以直接向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请作出最终裁决。
B、对于省级人民政府的具体行政行为不服申请复议的管辖,也采用原机关管辖的方法。对复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼或者向国务院申请,但如果选择了向国务院申请裁决的,则该裁决为终局裁决。
注意:
★省、部级单位的复议,包括两类(一)对自己原行为的复议,当事人同时对于复议决定不服的,可以向国务院申请终局裁决;(二)对下级机关或直接管理的法律、法规授权组织的具体行政行为的复议,只能通过依法提起行政诉讼。(如果复议决定不是终局)
★国务院的裁决终局的,当事人不可以对此项裁决提起行政诉讼。
2、特殊管辖
(1)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。派出机关包括:行政公署、街道办事处、区工所。
A、        对行政公署的具体行政行为不服的,以设立该行政公署的省。自治区人民政府为复议机关;
B、        对街道办事处的具体行政行为不服的,以设立该街道办事处的市辖区、不设区的市政府为复议机关;
C、        对区工所的具体行政行为不服的,以设立该区工所的县、自治县人民政府为复议机关。
(2)对政府工作部门依法设立的派出机构作出的具体行政行为不服的,其申请复议,取决于该派出机构是否以自己的名义作出的:
A、        如果这些派出机构以设立他的行政机关的名义作出的具体行政行为,应视为行政委托,即可以选择向设立该派出机构的政府工作部门的上一级主管部门,也可以选择向该工作部门所属的本级地方人民政府申请行政复议;
B、        如果该派出机构是以自己的名义作出的具体行政行为,则向设立他的政府工作部门或该部门的本级地方人民政府申请行政复议。
(3)对法律、法规、规章授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;
(4)对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同的上一级行政机关申请行政复议:
A、        如果同一人民政府所属的两个以上工作部门以共同名义作出具体行政行为,则该工作部门所属的人民政府作为复议管辖机关;
B、        如果同一级别的政府的两个以上工作部门以共同的名义作出的具体行政行为,则以他们的共同上一级人民政府作为复议管辖机关;
C、        如果同一级或不同级别政府的两个以上工作部门以共同名义作出的具体行政行为,则由他们的共同上一级人民政府部门或共同上一级人民政府作为复议管辖机关。
(5)对被撤销的行政机关再撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
3、        移送管辖和指定管辖
(1)移送管辖:是指接受行政复议案件的县级地方人民政府,对不属于自己受理范围的行政复议申请,应当在收到复议申请之日起7日内转送有关复议机关,并告知申请人。
(2)指定管辖:是指上级行政机关或同级人民政府制定某一行政机关管辖某一案件的行政复议,指定管辖完王是因为管辖发生争议,且协商不成是,由他们的上级行政机关指定管辖。

三、行政诉讼的管辖
1、级别管辖:重点是中级人民法院管辖的一审案件:
(1)确认发明专利权的案件
A、        专利申请案件;
B、        宣告发明专利权无效或维持发明专利的案件;
C、        实施强制许可的案件
(2)海关处理的案件:
A、        纳税案件;
B、        有关违反海关法被海关处罚的行政案件。
C、        海关分为三级:海关总署、直属海关和隶属海关,当时对海关的具体行政行为不服的案件,由中级人民法院管辖。
(3)被告为省、部级单位的行政案件
A、        实践中对国务院部委作出具体行政行为的案件主要集中在北京市中级人民法院。
B、        反倾销、反补贴行政案件的被告是国务院相关部门,股该类案件一般由中级法院管辖。
(4)        本辖区内重大、复杂的案件
A、被告为县级以上人民政府的行政案件,由中级人民法院管辖
★被告为县级以上人民政府,而不是人民政府的职能部门;
★不设区的市政府、市辖区的区政府,以及县级以上的市政府;
★基层人民法院不适宜审理,即案件比较简单或者该地区法治环境比较好,基层人民法院也是适宜审理的。
B、重大涉外行政案件,包括
★原告是外国的公民、法人或其他组织的;
★案件的审理涉及国际条也的适用;
★案件的客体涉及国际关系的协调;
★裁判的执行需要外国法院的承认;
★国际贸易、反倾销、反补贴等行政案件;
此处的重大是指影响重担,也就是可能对国际关系造成严重影响。
C、涉及港、澳、台地区的行政案件;
D、社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;即当事人一方或双方至少为5人以上,该类诉讼主要是农村土地承包案件、土地征用案件、城市规划拆迁案件。
E、其他重大、复杂案件
2、地域管辖:
A、一般地域管辖:是指以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定行政诉讼的管辖。
(1)        行政相对人依法不经复议直接向人民法院起诉的案件,由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民管辖。
(2)        对于经过复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
★        复议机关维持原具体行政行为的,也由最初作出具体行政行为的行政机关所在的人民法院管辖。
★        复议机关改变了原具体行政行为,既可以在原具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖,也可以由复议机关所在地的法院管辖,这种情形属于共同管辖。
注意:复议机关改变具体行政行为意味着原行政行为失去效力,作出了一个新的具体行政行为。
(一)改变原具体象征行为所认定的主要事实和证据的;
★        所谓“改变原具体行政行为所认定的主要事实”是指涉及具体行政行为的法定构成要件事实,复议决定的认定与原具体行政行为的认定不同。
★        所谓“改变原具体行政行为所认定的证据”主要表现在
☆        复议决定认定的主要事实和证据与原具体行政行为认定的主要事实和证据完全不同;
☆        复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同,但原具体行政行为所依据的证据少,复议决定增加了许多新的基本证据支持其认定的事实;
☆        复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同,但原具体行政行为所依据的证据,复议决定没有采纳,而是依据原具体行政行为没有采纳的其他证据。
(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的
★如虽经复议机关改变了原具体行政行为适用的规范依据,但却维持了原具体行政行为对相对人的定性的,不能视为复议机关改变了原具体行政行为,即复议决定只有既改变原具体行政行为所适用的规范依据,又对定性产生影响的,才属于“改变原具体行政行为”
(三)撤销、部分撤销或变更原具体行政行为处理结果的
★复议决定无论是否改变原具体行政行为所认定的事实和所适用的依据,只要最终在处理结果改变原具体行政行为,就应当认定适用该条款规定的诉讼管辖。
★处理结果的改变有撤销、部分撤销、变更等形式。
B、特殊地域管辖:
(1)对于特殊地域管辖应当注意以下几点问题:
★        复议机关作被告时,不要将被告行政机关的级别与管辖中的级别管辖相混淆,不是行政机关的级别高了,其级别管辖相应的也提高;
★        原告住所地与民事诉讼有所不同,原告所在地包括户籍住所地、经常居住的、被限制人身自由所在地。
★        行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对此不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼。
(2)特殊地域管辖具体包括:
a、因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地的人民法院管辖,其他人民法院没有管辖权。
★一般来说,如果被诉具体行政行为侵犯到起诉人的不动产物权,具体包括:不动产所有权、使用权案件,建筑物的拆除、改建案件,不动产污染案件,自然权属征收案件,自然资源采伐许可案件等。
★必须是“不动产案件,即“不动产”必须是案件的客体或者当事人争议的标的,或者“不动产”产生行政诉讼的原因,当事人起诉就是伪劣解决不动产权属问题。
★当事人因国有资产产权界定行为提起行政诉讼的,应当根据不同情况确定管辖法院。
☆        产权界定行为直接针对不动产作出的,由不动产所在地人民法院管辖;
☆        产权界定行为针对包含不动产在内的整体产权做出的,由最初作出产权界定的行政机关所在地人民法院管辖;
☆        经过复议的案件,复议机关改变原产权界定行为额,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
b、对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
★原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地;
★经常居住地是指公民离开其户籍所在地至诉讼时已连续居住满1年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。
★被限制人身自由所在地是指公民被羁押、限制人身自由的场所的所在地。
★凡涉及限制公民人身自由的行政强制措施,无论其名称、措施、程序和实施状态如何,一律适用该特殊管辖。
★行政拘留是限制人身自由的行政处罚,而非“限制人身自由的行政强制措施”。对行政拘留不服提起诉讼的,对公民采取行政拘留措施应当适用特殊地域管辖。
3、共同管辖:
(1)共同管辖的情形主要有:
A、        行政复议决定改变原具体行政行为的案件,行政复议机关和原行政机关所在地的人民法院都有权管辖;
B、        临界不动产案件,有关行政区域的人民法院都有权管辖;
C、        采取限制人身自由的行政强制措施案件,被告所在地的法院与原告户籍地、住所地、被限制人身自由地的法院都有权管辖。针对同一个案件,同一个或者不同的行政机关采取限制人身自由的强制措施、限制财产权利的强制措施、行政处罚的,原告可以选择管辖法院法院;受诉人民法院可以一并管辖。如果原告要求一并管辖,则受诉法院应当一并处罚。
★基于同一事实,行政机关对人身采取行政强制措施,又对财产采取行政强制措施;
★基于同一事实,行政机关对人身采取行政强制措施,又对财产采取行政处罚措施;
★基于同一事实,行政机关对人身采取行政强制措施,继而又对人身采取行政拘留措施的;
(2)为避免和解决管辖权争议,行政诉讼法和行政解释规定了解决共同管辖的办法:
A、        原告选择。两个以上人民法院均有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼;
B、        最先收到诉状的人民法院管辖。
C、        受诉人民法院一并管辖,即在限制人身自由的强制措施案件中,行政机关同时采取其他行政措施的,原告可以选择法院,受诉人民法院可以一并管辖,通过一个诉讼程序审查若干个具体行政行为。
D、        协商管辖或制定管辖。应共同管辖发生争议的,有关法院可以协商,协商不成的,由共同的上级人民法院指定管辖。
E、        政权交易所做被告或者第三人的,政权交易所所在地的中级人民法院有管辖权。

第三部分  行政行为
专题五  抽象行政行为
一、抽象行政行为的特征
1.        抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件,包括行政法规、部门规章、地方政府规章和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令。
2.        特征:
A、        是国家行政机关或者具有行政管理职能的组织实施的,不同于权力机关、司法机关、军事机关制定的规范性文件,也不同于社会组织制定的规则。
B、        是制定规则的行为,具有普遍性。
二、制定的主体:
★行政规章――国务院;
★部门规章――国务院各部门
★地方政府规章――省级地方政府、较大的市。
三、规范性文件的效力等级于规范冲突
(一)效力等级
(1)        宪法具有最高的法律效力;
(2)        法律的效力仅次于宪法,高于行政法规和规章;
(3)        行政法规的效力高于地方性法规和规章;
(4)        地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;
(5)        省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
(6)        部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内实施。

(二)规范冲突
(1)同一机关制定的:
A、        特别规定优于一般规定;
B、        新的优于旧的
C、        新的一般规定与旧的特别规定冲突,有制定机关裁决。
D、        地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,有国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;
E、        部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;
F、        根据授权制定的法规和法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
(2)不同机关制定的:
A、        国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以相全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
B、        除上述规定以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民,认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者其他法律相抵触的,可以上全国人大常委会书面提出进行审查的建议,由常务委员会的工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查提出意见。
C、        全国人大专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人律委员会和有关专门委员会反馈。
D、        全国人律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律规定相抵触的而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和给予撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

(三)有权对行政法规、规章予以改变或撤销的机关:
A、        全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规;
B、        国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章;
C、        地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;
D、        省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级政府制定的不适当的规章。
E、        授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。

(四)备案:
(1)        部门规章和地方政府规章报国务院备案;
(2)        地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案;
(3)        较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会和人民政府备案。

专题六  具体行政行为
一、概念
1、具体行政行为是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定公民、法人和其他组织的权利、义务作出的单方行政职权行为。
2、特征:
(1)属于行政法律行为
A意思表示
★必须存在意思表示
★意思表示的内容涉及公民、法人或者其他组织的权利义务,包括:设定、变更、消灭、确认或证明权利义务。
B、法律效果:具体行政行为作为行政法律行为,必须通过行政主体的意思表示,对外直接发生法律效果。
★        所谓“对外”,强调的时具体行政行为是外部行政行为,作用于公民、法人或者其他组织的权利、义务;
★        所谓“发生法律效果”是指不仅“在事实上”发生法律效力,或者可以发生效力,且必须“在法律上”发生效力;
★        法律效果的内容必须主要根据行政主体的意思表示的内容确定。
注意:行政法律行为与行政事实行为相对应:所谓行政事实行为,是指行政机关在行使职权的过程中不以影响公民、法人或者其他组织的权利、义务为目的进行的活动。行政事实行为,不发生法律效果,或者虽然发生法律效果,但效果的发生与行政主体的意思表示无关。行政事实行为,是不可提起行政诉讼的;但若行政事实行为造成损失的,依法可以单独提起行政赔偿诉讼解决。
(2)具体行政行为属于单方行政行为;
(3)属于外部行政行为;
(4)具体行政行为具有个别性特征,是特定人或特定事项的一次性处理。
A、        就特定事项对特定人的处理;
B、        就特定事项对可以确定的多数人的处理
注意:《行政诉讼法》受案范围是对具体行政行为不服的诉讼,抽象行政行为不属于《行政诉讼法》受案范围。
二、具体行政行为的效力
1、        公定力:是指具体行政行为一经成立,不论是否合法,在未经法定机关和法定程序撤销或者变更之前,应当推定其为合法的效力。
2、        确定力:又称不可变更力,是指行政行为一经作出,即发生法律效力,除非有重大、明显违法情形,非法定程序该行政行为不得被任意撤销或者变更。
(1)        形式上的确定力,是指行政行为已经作出,相对人不得任意擅自改变或任意请求改变该行政行为。相对人对已经作出的行政行为,有服从的义务。相对人只能在行政行为成立的一定期限内,依法向上一级行政机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼,而且复议、诉讼期间仍不停止行政行为的执行;
(2)        实质上的确定力:是指行政行为已经作出,行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销。
注意:确定力是相对的,并不是行政处理决定一旦作出绝对不能加以改变,在符合法定条件下,行政机关可以按照法定程序撤销或变更行政处理。
3、        拘束力:是指具体行政行为生效后,相对人对于生效的具体行政行为必须严格遵守、服从,完成应履行的义务,不得违反或拒绝,否则要承担响应的法律后果。行政机关也同样要受其约束,必须依照具体行政行为的内容履行自己的职责。
4、        执行力,是指具体行政行为生效后,其所确定的内容得以实现的效力。对执行力的理解应注意以下几个问题:
(1)        不是所有的具体行政行为都有执行力,只有在处理决定的内容中为相对人设定了义务的,才存在执行;
(2)        具体行政行为不是一旦成立就必须立即执行。如果符合法定可以暂缓执行的条件,应暂缓执行;
(3)        不是所有的具体行政行为都必须强制执行,只有当相对人无正当理由拒不履行义务时,行政机关才能依法强制执行或申请人民法院强制执行。
三、具体行政行为的生效、无效、撤销、废止。
1、生效:
(1)生效的构成要件:
A、        行政主体无瑕疵,即行政主体拥有作出行政行为的权限。
B、        相对人无瑕疵,即相对人必须具有接受该行政行为的法律效果的合适资格。
C、        目的和内容无瑕疵。
D、        程序和形式无瑕疵,即意思形成过程无瑕疵,意思决定无瑕疵、意思表示形式无瑕疵。
(2)行政处理决定的生效时间:行政处理决定已经作出并送达行对人时即产生效力。
A、        即时生效,是指行政处理决定一经作出便立即发生法律效力。一般适用于紧急情况下所作出的需要立即执行的行为。
B、        告知生效:是指一经向相对人通过有关内容,行政处理决定即刻发生法律效力。这种生效方式主要用于针对不特定相对人或居所不明的相对人,因此必须采用切实可行的方式向外部宣告,使相对人知悉,了解行政行为的具体内容。
C、        送达生效:有些行政行为,需经特定的相对人受领后才发生法律效力。受领不等于本人同意。对于拒绝受领的相对人,送达机关或公务员可采取留置的方法予以处理。留置的行政行为视为相对人已经受领。
D、        附条件生效,又称迟延生效,是指附有条件的行政行为,只有当所附条件、期限和负担等得以满足后,该行政行为才发生法律效力。
2、无效:自始无效,相对人可以不受其拘束,可以自行决定不履行其所设定的义务;有权机关也可以主动或依相对人申请宣布其无效;人民法院对无效的具体行政行为可以作出确认无效的判决。无效的原因:
(1)        实施处理行为的行政主体不明确。
(2)        严重欠缺法定的形式要件。
(3)        具体行政行为有明显或重大的违法情形。
(4)        行政主体因受胁迫、欺骗而作出的处理行为。
(5)        没有可能实施的行政行为。
3、撤销:是指已经生效的具体行政行为,因其违法或不当,由有权机关依法对其撤销,否定其效力。但在行政机关作出撤销、变更或确认决定,法院作出撤销、变更或确认判决之前,仍然作为有效的行为具有事实上的约束力。
(1)撤销的原因:
★        主要事实不清,证据不足的;
★        适用法律、法规错误的;
★        违反法定程序的;
★        超越或者滥用职权的;
★        具体行政行为明显不当的。
(2)撤销后的法律后果:一经作出自始无效。
A、        对于已经履行的恢复到以前的状态,正在履行的停止履行,尚未履行的不再履行。
B、        被依法撤销的行政行为给相对人的合法权益造成损失的,行政主体还必须承担行政赔偿责任。
4、废止:行政机关对已经发生法律效力的处理行为因法定情形的出现依法宣布废止,使其失去效力。废止的原因:
(1)        作出具体行政行为所依据的法律规范或国家政策发生变化,使处理行为失去了法律根据;
(2)        具体行政行为所针对的客观情况发生变化,使该处理行为失去继续存在的意义,或继续存在将有碍社会的发展等。
注意:与具体行政行为的无效、撤销不同,废止从宣布废止之日起失去效力,被废止前的行为及结果仍然有效。

专题七  行政处罚
一、种类:
1、学理分类:
(1)人身自由罚:主要形式:行政拘留;
(2)财产罚:主要形式:罚款、没收财务
(3)行为罚:主要形式:责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照;
(4)声誉罚:主要形式:警告、通报批评。
2、行政处罚法分类:
(1)警告:
A、        最轻微的一种行政处罚,一般适用于情节比较轻微的违法行为;
B、        属于要式的行政行为,作出警告必须要有书面处罚决定书,指明相对人的违法行为,并交送违法者本人。
注意:口头警告不属于行政处罚行为,仅属于一般的批评教育。
(2)罚款:
A、        只能在法定幅度内决定罚款数额,不能有任何超越。
B、        除法定当场收缴的情形,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
C、        依法当场收缴罚款的,必须出具统一收据,否则,当事人有权拒绝缴纳罚款、
D、        罚款必须全部上缴国库。
(3)没收违法所得和非法财务
A、        所谓违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益;
B、        所谓非法财务是指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品扽。
注意:没收违法所得和非法财务应针对违法行为人的财产施行,而且必须是违法行为人的非法财产,不是合法财产。属于法律、法规明确规定是非法财产的都要全部加以没收,被没收的非法财产,必须依法上缴国库或依法定的方式处理。
(4)责令停产停业:
注意:责令停产停业与责令违法行为人纠正违法行为不同。责令纠正违法行为不属于行政处罚,其目的是为了纠正错误,以恢复被侵害前的状态。纠正违法行为一般包括:停止违法行为、限期治理或消除违法行为所造成的危害后果、恢复合法状态、赔偿违法造成的损失等。
(5)暂扣或者吊销许可证、执照
(6)行政拘留:又称“治安拘留”是指公安机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制其人身自由的一种处罚。
★行政拘留一般适用于严重违反治安管理的行为人,并且只有在使用警告、罚款处罚不足以惩戒违法者是才适用,是一种严厉的处罚形式。
★行政拘留的设定权只属于全国人大及其常委会,实施权仅限于公安机关,除县级以上的公安机关除外,其他任何行政机关都没有决定行政拘留的权力。
★行政拘留的期限:1-15天
注意:刑事案件的拘留时间是10-14天,对流窜作案、结伙作案和多次作案的重大嫌疑分子的拘留期限不超过37天。
(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚
A、        劳动教养:是对有轻微的犯罪行为,但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人实行强制性教育改造的处罚措施。劳动教养的期限:1-3年;必要时可以延长1年。
B、        驱逐处境、禁止进境或出境、限制处境是指公安、边防、安全机关对违反我国行政法律规范的外国人、无国籍人采取的强令其离开或禁止进入中国国境的处罚形式。
C、        通报批评:是指对违法行为人予以公开的谴责和告诫,对违法行为人的声誉加以影响的处罚形式、通报批评比警告要严厉,一般适用于危害后果较大的违法行为。

二、行政处罚的设定
(1)        法律的设定权:法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚只能由法律创设。,其他任何形式的规范性文件都不得加以设定;
(2)        行政法规的设定:
A、        创设权:行政法规可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚;
B、        规定权:法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
(3)地方性法规的设定权:
A、        创设权:地方性法规可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
B、        规定权:法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
(4)行政规章的设定权:只能创设一定数额的罚款和警告的处罚。行政规章主要有行政处罚的规定权,国务院部门规章和地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

注意:除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。行政机关制定的除行政法规和规章以外的其他规范性文件没有行政处罚设定权。

三、行政处罚的实施机关:
(1)行政机关:只有法律、法规和规章的明确授权,即依法取得特定的行政处罚权的行政机关才能行使;
注意:综合执法(联合执法)是指由几个行政机关分别行使的管理权力统一由一个行政机关合并进行管理。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,它可以以自己的名义实施处罚,并独立的承担法律后果。
(2)法律、法规授权的组织
注意:授权只能是法律、法规的明确授权,规章不能授权,并且接受授权的组织应当是具有管理公共事务职能的组织,在授权范围内可以自己的名义实施行政处罚。
(3)受行政机关委托的组织
A、        行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合《行政处罚法》第19条规定条件的组织实施行政处罚。
B、        根据《行政处罚法》第19条规定,接受委托组织必须符合以下条件:
★        依法成立的管理公共事务的事业组织;
★        具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
★        对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的,应有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。
C、受委托实施行政处罚的组织的法律义务是:
★        以委托行政机关的名义实施行政处罚;
★        实施行政处罚不得超出委托范围;
★        不得委托其他任何组织或个人实施行政处罚。
★        委托机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。

四、行政处罚的管辖:
1、地域管辖:行政处罚地域管辖的划分原则是“违法行为的发生地”的行政机关管辖。
所谓“违法行为的发生地”包括违法行为的实施地、发现地以及结果地。
2、级别管辖:是指有县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,县级以下(不含县级)的行政机关无权实施行政处罚。
★如果法律、行政法规对级别管辖有特别规定的,应按特别规定进行管辖。
3、指定管辖:是指当两个以上行政机关同时对一个违法行为均享有处罚权时,一般由行政机关相互协商或按照惯例方式解决,如果就管辖权发生争议时,应报请他们共同上一级行政机关,由上一级行政机关来确定由谁来管辖。
4、行政机关和刑事司法机关对违反行政管理秩序应受处罚案件的管辖权限划分:
注意:当违法行为构成犯罪时,除依法给予行政处罚外,行政机关必须将案件移送司法机关追究其刑事责任。(即先根据行政处罚规定予以处罚外,在将案件移送司法机关)

六、        行政处罚的适用
1、应受处罚的构成要件:
(1)        行为人已经实施了违法行为,即违法事实已经客观存在。
(2)        违法行为属于违反行政法律规范的行为;
(3)        违法行为人具有责任能力。
A、        不满14周岁的人有违法行为,不予行政处罚;
B、        精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚;
C、        已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚;
D、        间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当予以行政处罚。
(4)        行为人的行为依法应受到处罚。如果行为人有违法行为存在,但因其违法行为尚未达到受处罚的程度,或者因法律有特别规定而不应给予处罚的,行政机关不能对其实施行政处罚。
2、不予处罚的情形:
(1)        不满14周岁的人有违法行为的;
(2)        精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
(3)        违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的。
(4)        又聋又哑的人或盲人,由于生理缺陷的原因违反治安管理的;
3、从轻或减轻处罚的情形:
(1)        已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的;
(2)        主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(3)        受他人胁迫有违法行为的;
(4)        配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(5)        其他依法从轻或减轻行政处罚的。
4、        行政处罚的追诉时效:违法行为在2年内未被发现的,不能再给予行政处罚,法律另有规定的除外。起算点为违法行为发生之日,如果违法行为有连续或者继续状态的,其起算点为行为终了之日。
注意例外情形:违反治安管理行为的追诉时效是6个月,在6个月内未被发现的,不再处罚。
5、处罚的折抵:在一个行为同时构成行政违法和刑事犯罪,并受到行政处罚和刑事处罚的情况下,应当将行政拘留折抵相应的刑期,将行政罚款折抵相应的刑罚罚金。不得以行政处罚代替刑事处罚。
注意:行政处罚与民事责任并存。
6、如何认定一事不再罚中的“一事”:注意与《行政处罚法》第23条相结合“责令改正或者限期改正”。即必须事对先行行为已经进行了纠正为前提,才能适用“一事不再罚”,如果纠正后行为人仍继续实施的,不影响第二次的处罚。

六、行政处罚的决定程序:
1、简易程序:(又称当场作出处罚,可以一人当场做出)是指当场处罚程序,主要适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的违法行为。
(1)适用简易程序的条件:(三个条件缺一不可)
A、        违法事实确凿。当场能够有充分的证据确认违法事实,无需进一步调查取证;
B、        有法定依据。如果有法定的依据,即使违法事实确凿,也不能当场处罚。
C、        只有对个人处于50元以下、对法人和其他组织处以1000元以下罚款或者警告的处罚才可以当场进行。
(2)简易程序的内容:
A、        表明身份。实施处罚的人员应当项当事人出示自己执行公务的身份证件;
B、        说明理由和告知权利。说明给予行政处罚的理由及有关依据,并告知当事人有进行陈述和申辩的权利,同时还要听取当事人的陈述和申辩。
C、        填写处罚决定书以及备案。
★        行政处罚是要式行为,当场处罚必须有行政处罚决定书。
★        行政处罚决定书应载明当事人违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称,并由执法人员签名和盖章。
★        在行政处罚决定书中,还要告知当事人申请复议和提起诉讼的权利。
★        行政处罚决定书制作后,应当场交给当事人,并报送所属行政机关备案。
2、一般程序:又称普通程序
(1)一般程序的步骤:
A、        立案
B、        调查取证;
C、        说明处罚的理由,听取当事人陈述于申辩。
D、        作出处罚决定。
★        处罚决定应采用书面形式;
★        应当载明的事项:被处罚人的姓名和名称、地址;被处罚人的违法事实及有关证据;作出处罚的法定依据;给予处罚的种类和具体处罚的内容;当事人履行处罚所设定的义务的方式、期限等,当事人不服处罚的救济途径:作出处罚决定的日期、处罚主体的名称以及印章。
E、        送达。
(2)听证程序:
A、听证程序适用的条件:
★        听证程序只适用于行政处罚领域的特定案件。(在行政处罚决定之前才能适用听证程序)
☆        责令停产停业
☆        吊销许可证或者执照
☆        较大数额罚款等
★        听证程序的适用以当事人的申请为前提。
B、听证程序的具体步骤:
★        告知听证权。
★        提出听证。当事人要求听证的,应当在行政机关告知后3日内提出;
★        通知听证。行政机关应当在举行听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点。
★        举行听证会。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,听证公开举行。听证机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
☆        当事人可以亲自参加听证,也可以委托1-2人代理;
☆        举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;
☆        当事人进行质证和申辩
☆        听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字和盖章。听证笔录时处罚决定依据,处罚决定在笔录范围内作出。
3、程序权利与程序义务
(1)        行政机关的告知义务:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利;
(2)        行政机关听取陈述申辩的义务:当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
(3)        行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
(4)        违法义务的法律后果:
☆        行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外;
☆        没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

七、        行政处罚的执行程序:
1、实行处罚机关与收缴罚款机构相分离:《行政处罚法》第46条规定罚款决定机关与收缴罚款机构相分离的制度,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款,而由当事人自受到处罚决定之日起15日内到指定的银行缴纳罚款,银行将收缴的罚款直接上缴国库。
2、可以当场收缴的情形:
(1)        20元以下的罚款;
(2)        不当场收缴事后难以执行的;
(3)        在边远、水上。交通不便地区,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的,经当事人提出的,行政机关及其执法人员当场收缴罚款的。
☆        行者机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一印发的罚款收据;不出具财政部门统一印发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳。
☆        执法人员当场收缴罚款后,应当自收到收缴罚款之日起2日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内将罚款交付指定的银行。
☆        行政机关事实罚款、没收非法所得等处罚所收缴的款项,必须全部上交国库,财政部门不得以任何形式作出行政处罚机关返还这些款项的全部或部分。
3、行政处罚的强制执行
(1)        到期不缴纳罚款的,每日按照罚款数额的3%加收罚款;
(2)        将查封、扣押的财务拍卖或将冻结的存款划拨抵缴罚款;
(3)        申请人民法院强制执行
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2007/3/19 23:10:58
basson
帅哥哟,离线,有人找我吗?
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行政许可
一、行政许可的基本概念与基本原则
1、行政许可的前提:法律的一般禁止
2、行政许可法的适用范围:(以下为不适用的)有关行政机关对:
(1)        其他机关或者行政机关直接管理的事业单位;
(2)        对起直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批
(3)        依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则。该原则时行政法基本原则中行政合理性原则的重要内容:
A、        合法取得的行政许可,受法律的保会,行政机关不得擅自剥夺;
B、        信赖保护原则例外情形的条件是:
★        法律法规规章变化或者行政许可所依据的情势变更;
★        为了公共利益,因此造成的财产损失,应依法予以补偿。
二、行政许可的设定:
1、行政许可的设定范围
(1)安全许可事项。
直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。例如:游行示威许可、危险物品生产运输许可、金融业务经营许可、排污许可。
(2)特许事项。
有限自然资源开发利用,公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定的权利的事项。例如:海域使用许可、无限电频率占用许可、出租车经营许可。
(3)资格认证。
提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。例如:法律职业资格、注册会计师资格。
(4)技术认证事项。
直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的中设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。例如:消防验收、电梯安装核准、生猪屠宰检疫。
(5)登记事项。
企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。例如公司登记、企业法人登记、事业法人登记、社会团体登记。
(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可额其他事项。
2、行政许可设定的排除范围:
(1)通过下列方式能够给予以规范的,可以不设定行政许可:《行政许可法》第13条
A、        公民、法人或者其他组织能够自主决定的;
B、        市场竞争机制能够有效调节的;
C、        行业组织或者中介机构能够自律管理的;
D、        行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
(2)停止实施行政许可:
省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域停止实施该行政许可。对此,应当注意;
A、        该行政许可是行政法规设定的,可以停止实施,但如果法律设定的,无权停止实施;
B、        该行政许可必须是有关经济事务的许可;
C、        该行政许可在该省、自治区、直辖市根据其经济和社会发展情况,通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决;
D、        只有省、自治区、直辖市人民政府可以决定停止实施,但必须事先经国务院批准。
3、行政许可的设定
(1)经常性行政许可的设定
A、        法律
B、        行政法规。国务院以行政法规或者采用发布决定的方式设定行政许可的,前提必须是法律对该事项仍没有设定行政许可。
C、        地方性法规。地方性法规设定行政许可的前提是法律、行政法规对该事项仍没有设定行政许可。
(2)非经常性行政许可的设定(临时性的行政许可)
国务院可以以决定的形式和省、自治区和直辖市人民政府可以以规章形式设定非经常性行政许可。
A、国务院设定非经常性行政许可的条件
★        尚未制定法律;
★        在有必要的时候。
B、实施后,处理临时行政许可事项以外,国务院应当及时提请全国人大会及其常委会制定法律,或自行制定行政法规。
C、非经常性行政许可条件为:
★        尚未制定法律、行政法规和地方性法规;
★        因行政管理需要,确需立即实施行政许可;
★        实施满1年需要继续实施的,应当提请本级人大会及常委会制定地方性法规。
(3)地方性法规和省级政府规章的设定限制。
A、不得设定以下两种许可:
★        应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;
★        企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
C、        设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
4、行政法规、地方性法规和规章可以对上位法设定的行政许可事项作具体规定。制定具体规定的规则为:
★        不得增设行政许可;
★        对行政许可条件作出额具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。
三、行政许可的实施机关
(1)行政许可作为一种行政职权,原则上只能由行政机关实施,其他任何组织没有许可权。
行政机关也可以授权其他行政机关或依法委托行政机关以外的社会组织实施行政许可权。但接受授权的行政机关要按照相应的规范实施行政许可,而委托的组织则与委托的行政机关之间是代理关系。
注意:并非任何行政机关都享有行政许可权,只有依法享有行政许可职权的行政机关才能实施行政许可。
(2)经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权,即省级政府可以决定相对集中行使行政许可权。(即综合执法)
(3)一站式办公
A、        行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可的决定。(一个被告)
B、        依法应由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政许可,确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。(多个被告)
C、        地方人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理有关的行政许可。
四、行政许可的程序
1、行政机关对申请的处理:体现便民、效率的原则
(1)提出申请。
A、        行政许可属于应申请的行为,故要由相对人提出许可申请来发动行政许可的实施程序。
B、        提出申请一般(注意也可以不是书面形式)应当是书面形式,申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供申请书的格式文本。(注意:申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容)
C、        行政机关提供的行政许可申请书格式文本,不得收费。
D、        申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
E、        依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
F、        为了方便申请,行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书的示范文本在办公场所公示。
(2)受理申请:对于申请人的申请,行政机关应当进行审查,申请材料齐全、符合法定形式,应当受理申请。通常情况下,受到申请材料之日其即为受理。符合的三个条件的行政许可申请:
A、        申请事项依法需要取得行政许可。若申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请不受理。
B、        申请事项依法属于本行政机关职权范围。若申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请。
C、        申请材料齐全、符合法定形式。
★        若申请材料存在可以当场更正错误的,行政机关应当允许申请人当场公正;
★        若申请材料不齐全或不符合法定形式的,行政机关应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容;逾期不告知的,自受到申请材料之日其即为受理。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
(3)审查申请。
受理申请后,行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。审查分为形式审查和实质审查。
A、        申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场作出决定。
B、        需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当支派两名以上工作人员进行核查。如果申请许可事项关系他人重大利益的,行政机关应当告知并听取申请人、利害关系人的意见。
(4)决定申请
行政机关进行审查后,申请人的申请符合法定条件、标准的,应当依法作出准予行政许可的书面决定;反之,行政机关应当说明理由,并告知申请人不予行政许可的书面决定,以及申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
3、决定期限
(1)普通决定期限:
A、        一般期限,是指除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可之日起20日内作出行政许可决定。
B、        期限延长:是指20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。(即最长不能超过30日)
C、        特别期限:是指法律、法规另有规定的,依照其规定。
(2)统一办理或者联合办理、集中办理行政许可的办理期限
A、        一般期限:是指行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45天;
B、        期限延长,是指在45日内不能办结的,经本级人民政府负责人的批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人。(即最长不能超过60天)
(3)下级机关的审查期限。
依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级自受理行政许可申请之日起20日内审查完毕,然后报上级部门审查,上级审查最长不能超过20日。但是法律、法规另有规定的依照其规定。
(4)颁发、送运行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章期限。
行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

(5)期限扣除。
行政机关作出行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在决定的期限范围内。
行政机关应当将所需要的时间书面告知申请人。

4、听证程序
(1)举行听证的许可事项:
A、        行政许可的听证可以分为依职权听证和再申请听证
B、        (主动依职权听证)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
C、        (被动依申请听证)行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利,申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提起听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。
(2)听证程序进行
A、        行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要示予以公告;
B、        听证应当公开举行;
C、        行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证的主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。
D、        举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证。
E、        听证应当制作笔录,听证笔录应当提交听证参加人确认无误后签字或盖章;
F、        行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
应当注意:
★        在有关听证程序的规定上,与《行政处罚法》对比,《行政许可法》有所显著完善,主要表现在有关听证笔录的效力的规定,即行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定。
★        申请人、利害关系人不承当行政机关组织听证的费用。
5、        变更与延续:
(1)        行政许可的变更:被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。
(2)        行政许可的延续:被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。
注意:该条款中的但书部分有“规章”存在。
五、行政许可的监督检查:
1、被许可人不履行义务的监督:
(1)(对开发利用自然、公共资源的监督检查)被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行公共资源义务的,行政机关应当责令限期改正;被许可人在规定期限内不改正的,行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定予以处理。
(2)(特定行业的规范和监督)取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。
被许可人不履行前款规定的义务的,行政机关应当责令限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。
2、行政许可的撤销
(1)行政机关及其工作人员违法实施的行政许可
A、        (例外)依法可以撤销,但是如果撤销行政许可,可能对公共利益做成重大损害的,不予撤销;
B、        作出行政许可决定的行政机关或者其上级机关都有权撤销;
C、        有权机关可以依据职权撤销,也可以根据利害关系人的请求撤销;
D、        如果撤销行政行为,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法予以赔偿。
E、        应当注意:行政机关及其工作人员违法实施行政许可的情形主要包括:
★        行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
★        超越法定职权作出准予行政许可决定的
★        违反法定程序作出准予行政许可决定的;
★        对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。
(2)被许可人依欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可。
A、        依法可以撤销,但是如果撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销;
B、        如果撤销行政许可,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护;
C、        行政机关应当依法给予行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
D、        如果取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在3年内不得再次申请该行政许可。
3、行政许可的注销
(1)        行政许可有效期满未延续的;
(2)        赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;
(3)        法人或者其他组织依法终止的;
(4)        行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;
(5)        因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;
(6)        法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
4、行政机关及其工作人员未履行职责的法律责任:
行政机关及其工作人员违反本法的规定,有下列情形之一的,由上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(1)        对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
(2)        不在办公场所公示依法应当公示的材料的;
(3)        在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
(4)        申请人提交的申请材料不齐全、不符合法律形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;
(5)        未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;
(6)        依法应当举行听证而不举行的。
6、        申请人的法律责任:
行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的:
(1)        行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;
(2)        行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在1年之内不得再次申请该行政许可。
应当注意:此时申请人所处的时间是:申请之后审批之前
7、        被许可人以不正当手段取得行政许可的法律责任:
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段去得行政许可的
(1)        行政机关应当依法给予行者给予行政处罚;
(2)        取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在3年内不得再次申请该行政许可;
(3)        构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
应当注意:此时申请人已经通过非法的手段去得行政许可,属于撤销的范畴。因此处罚的严重程度要超过审查期。

专题九  其他具体行政行为
一、行政征收
1、概念:是指行政机关根据法律的规定,强制的、无偿的向行政相对人征集一定数额的金钱或事务的行政行为。行政征收的前提是相对人负有行政法上的缴纳义务。
行政主体的主体是依法负有行政征收职能的行政机关或其他组织,行政征收职权必须来自于法律的明确规定;行政征收的对象是负有法律规定的缴纳义务的相对人。
2、种类:
(1)        税的征收
(2)        费的征收,即各种社会费用,是行政机关凭借国家行政权所确定的地位,为行政相对人提供一定的服务,或授予国家资源和资金的使用权而依法收取的代价。具体包括:
A、        管理费的征收:是指因行政机关必要的管理付出或者其他法定事由,依法向相对人收取的适当的费用,是以行政机关为相对人提供服务为前提条件的。
B、        资源使用费的征收;
C、        建设资金费的征收。
二、行政征用:是指行政主体为了公共利益的需要,依照法定程序强制征用相对人财产或劳务,并给予相对人适当补偿的具体象征行为。行政征用一般是有偿的。
三、行政给付:也称行政物质帮助,是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或物质利益有关的权益的具体行政行为,比如依法发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费。
四、行政奖励:是指行政主体依照法定条件和程序,对为国家作出重大贡献的公民、法人或者其他组织,给予物质或者精神鼓励的具体行政行为。
五、行政裁决:
1、概念:是指行政机关根据法律授权,对当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷进行审查,并作出裁决的行政行为。即行政裁决是行政机关依法解决特定的民事纠纷的行为。
2、特征:
(1)        行政裁决的主体是法律明确授权的行政机关。“法律”是指全国人民代表大会及其常委会制定、通过的规范性文件;
(2)        行政裁决所解决的民事纠纷的范围由法律规定
(3)        行政裁决是行政机关行使裁决权的活动,具有法律效力,即具有强制力。民事纠纷当事人是否同意或是否承认,都不会影响行政裁决的成立和其所具有的法律效力。对行政裁决不服,只能向法院提起诉讼,所以,行政裁决不包括单纯以调解方式处理并不发生相应法律效力的行为。
(4)        行政裁决属依申请的行政行为。
3、行政裁决的种类
(1)        权属纠纷裁决:权属纠纷是指当事人因其财产所有权或使用权的归属产生的争议。这类纠纷主要是草原、土地、矿产等资源的权属争议和国有资产产权争议等。
(2)        损害赔偿纠纷裁决:损害赔偿纠纷是一方当事人的权益收到侵害后,要求侵害者给予赔偿所引起的纠纷。例如;违反行政管理的行为造成的损害赔偿争议等。
(3)        补偿性纠纷裁决:双方当事人之间有关补偿问题的争议可以请求行政机关进行裁决、作出强制性补偿决定。例如:拆迁补偿安置争议等。
(4)        侵权纠纷的裁决:侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方的侵犯而产生的纠纷。例如:对商标权、专利权的侵权引起的纠纷,分别由工商行政管理部门、专利管理机关进行裁决。
注意:根据《商标法》第53条、《专利法》第57条,工商管理机关对商标侵权数额、专利管理机关对专利侵权赔偿数额只要调节权,没有行政裁决权。

六、行政强制
1、行政强制措施:
(1)        概念:是指行政机关为了预防、制止或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态,或者为保全证据、确保案件查处工作顺利进行,而依法采取的相对人的人身、财产加以暂时性强制限制,使其保持一定状态的行政行为。
(2)        行政强制措施的种类;
A、        对人身的行政强制措施。如《海关法》所规定的强制拘留;《卫生检疫法》、《急性传染病管理条例》等规定的强制隔离、强制治疗;《人民警察法》规定的盘问、留置强行驱散,以及强行带离现场、强制戒毒、强制遣送等。
B、        对财产的行政强制措施。查封,是指对动产或不动产加贴封条,就地封存;扣押,是指防止当事人转移财产而对财产的扣留;冻结,是指通知银行停止支付当事人帐户上款项。
2、行政强制执行与行政强制措施的区别
(1)        行政强制执行的目的是义务的履行,因此以义务人不履行义务为前提;而行政强制措施的目的在于使当事人的人身与财产保持一定的状态,从而预防、制止违法行为或危险状态的发生,或保全证据等,它不以义务人不履行义务为必要的前提。
(2)        行政强制执行的主体包括行政机关和人民法院,而行政强制措施的主体只有行政主体。
3、行政强制执行的种类:
行政强制执行的措施主要包括:强制拘留、强制服兵役、强制传唤、滞纳金、强制划拨、强制拆除、强制扣缴、强制拍卖、强制建议等,可分为间接强制执行和直接强制执行。
(1)间接强制,是指通过间接手段迫使义务人履行义务相同状态的强制措施。
A、        代执行,是指义务人不履行义务时,由他人代替其履行,并由义务人支付执行费用的强制执行方式。代执行的义务只能是他人可以代替的作为义务(如排除妨碍、强行拆除等);而其他义务(如与人身有关的义务),不能使用这以方式。
B、        执行罚,又称“强制金”是指义务不履行义务时,执行机关科以新的金钱给付义务,促使义务人履行义务的强制执行方式。执行罚一般适用于不可代替的作为义务和不作为以为。
应当注意:执行罚于行政处罚中的罚款的区别:
★        执行罚的目的不是对义务主体进行金钱处罚,而是通过罚缴一定数额的金钱,促使义务主体履行其应履行却尚未履行的义务;而罚款则是对已经发生的行政违法行为给予金钱制裁。
★        执行罚可以针对同一事项反复使用,而罚款则必须遵循“一事不再罚”的原则。
★        执行罚的数额必须由法律、法规明文作出规定,执行机关不能自行其是。凡法律、法规明确规定了数额的,执行机关只能依法实施,无裁量余地。例如,税法等规定的滞纳金。
(2)直接强制,是指针对义务人的人身、财产或行为,直接采取强制手段使义务得以履行或者达到与履行义务相同的状态。
A、        直接强制是较严厉的执行手段,只有再使用间接强制仍无法实现义务或不能使用间接强制是,才能采取。
B、        涉及人身自由和使用武器的直接强制,应由执行警察只能的法定机关实施。
C、        对财产的强制主要由强制划拨存款、强制扣押财产、强制收缴财务、强制拆除建筑物等,具体执行权限由法律、法规分别情况作出规定。

七、行政应急
1、行政应急与行政合法行原则 
行政应急往往没有法律依据或法律依据不明确,是对合法性原则的补偿。要遵守合理性原则。
2、行政应急的措施
1、        授益性行政应急措施(免费救治、救灾):是行政机关为遭受突发公共事件损害的公民和组织提供救助和保护的应急措施。
注意:对于授益性行政应急措施,法律特别关注和禁止的是行政不作为、不当延迟行为和不公平歧视行为。
2、        负担行行政应急措施(征用):是行政机关为客服行政资格不足而要求公众提供、人力、物力支持的应急措施。
注意:对于负担性和限制性行政应急措施,要求由法律的明确规定或者授权,特别关注的问题是征用的条件和征用的补偿。
3、        限制性行政应急措施(宵禁):是行政行为对宪法和法律赋予的公民权利限制行使或者予以克减的应急措施。
注意:对于限制性行政应急措施,要求由法律的明确规定或者授权,特别关注的问题是滥用酌情处理权限。
3、行政应急类型(事项)
(1)        自然灾害行政应急;
(2)        安全事故行政应急;
(3)        公共卫生行政应急;
(4)        经济危机行政应急;
(5)        社会冲突行政应急。

第四部分 行政争讼
专题十  行政复议和行政诉讼的受案范围
一、行政复议的受案范围:
1、具体行政行为
(1)行政处罚案件:
行政处罚案件:是指行政机关作出的警告、罚款。没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服而提起的行政复议。
(2)行政强制措施案件
行政强制措施案件:是指对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服而提起的行政复议。
(3)行政确权案件
行政确权案件:是指对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或适用权的决定不服而提起的行政复议。
(4)侵犯法定经营自主权案件:
侵犯法定经营自主权案件:是指公民。法人或其他组织认为行政机关侵犯合法经营自主权而提起的行政复议。主要有以下情形:
A、        强行要求企业或经济组织上缴利润;
B、        强制变更企业名称、改变企业形制等。
(5)农业承包合同案件
是指认为行政机关边锋或废止农业承包合同,侵犯其合法权益而提起的行政复议。
(6)违法要求履行义务案件
违法要求履行义务案件:是指认为行政机关违法集资、征收财务、摊派费用或违法要求履行其他义务而提起的行政复议。主要有以下集中情形:
A、        在法律规定之外,行政机关自行指定规范性文件或口头为相对人设定某种义务,或无任何依据要求相对人履行义务。
B、        行政机关超出法律规定的种类、幅度和方式要求相对人履行义务。
C、        重复要求相对人履行义务。
D、        违反法定程序要求相对人履行业务。
(7)行政许可案件
行政许可案件:是指公民法人或其他组织认为符合法定条件。申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,行政机关没有依法办理而提起的行政复议。
(8)许可证管理案件
许可证管理案件是指对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服而提起的行政复议。
(9)不履行法定职责案件
不履行法定职责案件是指公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权、受教育权的法定职责,行政机关没有依法履行而提起的行政复议。
应当注意:法定职责是指法律、法规规定的应当履行的职责和义务,而不是其他规范性文件规定的职责,也不是相对人认为行政机关应当履行的义务。不履行法定职责的行为包括:
★拒绝履行
★不予答复
(10)行政给付案件
行政给付案件是指公民申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费,行政机关没有依法发放而提起的行政复议。
(11)行政机关其他具体行政行为侵权引发的争议。包含的两个标准:
A、        可申请复议的必须是具体行政行为;
B、        合法权益。即除上述10项涉及的权利以外的其他合法权益,相对人也有权申请行政复议。

2、抽象行政行为:
抽象行政行为是指行政机关针对不特定的对象作出的具有普遍约束力的决定和命令的行为。包括指定行政法规、规章和发布决定、命令。
公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:
A、        国务院部门的规定;
B、        县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
C、        乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院各部委规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
应当注意:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的上述规定不合法的,不能但对针对该规范性文件要求复议审查,也不能直接向人民法院提起行政诉讼,而应当在审查复议时一并要求审查该规范性文件。
3、违法和不当标准:
★        人民法院至受理因具体行政行为合法性引发的争议,至于行政行为是否合理、适当,法院一般都不予干涉、不予受理;
★        复议机关不仅要审查具体行政行为是否合法,还要审查具体行政行为是否适当。只要公民、法人或其他组织认为侵犯其合法权益的行政行为违法或不当,就可以申请复议,复议机关就应当受理。
4、合法权益的标准:合法权益不仅包括人身权、财产权,还包括劳动权、休息权、受教育权等。

二、行政复议排除范围:
(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定;
★        行政处分不服的,可以向行政监察机关申诉;
★        对于人事处理决定不服的,可以在接到处理决定后向原处理机关申请复议,或向同级人民政府人事部门申诉。
(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调节或其他处理决定。
这类调节处理行为是行政机关针对平等主体之间的民事纠纷居间作出的行为。对于这些处理引发的争议,当事人可以依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。行政机关处理的民事纠纷还包括:
★        公安部门对治安争议的调解;
★        乡政府和城镇街道办事处的司法助理员、民政助理员主持的调节
★        劳动部门对劳动争议的调节等。

三、行政诉讼的受案范围:
1、不服行政处罚的案件
(1)申诫罚。包括警告和通报。申诫罚主要对公民、法人或其他组织精神上的惩戒,一般影响的是相对人的人身权,但有时也会对相对人的财产权造成侵犯。
应当注意:一般警告是要式行政行为,口头警告不是一种行政处罚形式。但如果受害人认为行政机关只给予加害人以口头警告过轻,要求主管行政机关依法追究加害人法律责任提起行政诉讼的,属于人民法院的受案范围。
(2)财产罚。包括罚款、没收违法所得和没收非法财物,是公民、法人或其他组织财产权的剥夺。
(3)行为罚(资格罚)。是一种限制或剥夺公民、法人或其他组织从事特定行为的能力或资格的制裁。
应当注意:许可证、执照是行政许可的表现形式,凡实质上属于经行政机关许可审批、登记方可享有一定人身权利、财产权利和自由的各种证照、文件等,均属此范围。
(4)人身自由罚。主要是指行政拘留和劳动教养,是对被处罚人人身自由的一种限制。

综上所述,公民、法人或其他组织对上述行政处罚行为不服而提起的行政诉讼均属于人民法院的受案范围。
2、不服行政强制措施的案件
(1)        限制人身自由的强制措施包括:强制传唤、强制拘留、强制服兵役、强制遣送处境、强制遣回原地、强制隔离治疗、扣留和管束等。
(2)        限制或剥夺财产的强制措施包括:强制许可、强制划拨、强制扣缴与抵缴、强制收兑、强制退还、强制拍卖、强制拆除、扣缴滞纳金、扣除工资或扣押财物作抵、强制产出以及查封、扣留、冻结等。
应当注意:公民、法人或其他组织如果是不服行政强制措施所执行的具体行政行为,应以所执行的具体行政行为为诉讼标的;如果是认为行政强制措施执行有错误,如超范围划拨,应单独起诉执行行为。
(3)        行政强制措施与行政处罚的区别。
A、        行政强制的客体主要是可能危害公共利益或者公民合法权益的事实状态,如暴乱、瘟疫、危房等;而行政处罚的客体是行政相对人的违法行为。
B、        行政强制通常分为人身强制、物品强制和场所强制,具体表现形式多种多样,如扣押、查封、冻结、拆除违章建筑、强制搬出、扣留、盘问等;而行政处罚表现为限制或者剥夺行政相对人权益的警告、罚款、没收违法所得、拘留等。
C、        行政强制适用特别法规定的不同程序;而行政处罚统一适用行政处罚法规定的一般程序、听证程序和简易程序。
D、        对同一个违法状态,行政机关可以反复适用行政强制措施,直到违法状态消除为止;而行政处罚适用一事不再罚的原则,针对同一个违法行为,行政机关不得给予两次以上的行政处罚。
(4)行政机关实施行政强制违法的情形主要有:
A、        超越职权采取强制措施。即行政机关不享有查封、扣押、冻结的行政职权,而实施查封、扣押、冻结等措施。
B、        违反法定程序。即行政机关不按照法律规定的程序采取强制措施。
C、        不按照法律规定的期限和方式妥善保管被扣押的财产。对易腐坏易变质不易长期存放的物品,应变卖而保存价款。
D、        对象错误。即行为机关对案外人的财产采取强制措施。
E、        不遵守法定的期限。有的法律法规规定了查封、扣押、冻结的期限,行政机关超越法定期限采取强制措施、造成财产损害、损坏的,国家应负赔偿责任。
3、侵犯法定经营自主权案件
(1)应当注意:此处的“法律”应作广泛的理解,不仅包括全国人大会及其常务制定、通过的规范性文件,还包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条列以及部委规章、地方政府规章。
(2)经营自主权是指个人或者组织依法对自身的机构、人员、财产、原材料供应、生产、销售等方面事务自主管理经营的权利。侵犯市场主体经营自主权的形式在实践中主要表现为:
A、        强行上缴税收利润;
B、        强制变更企业名称、改变企业隶属关系;
C、        强行联营、分立或者兼并、改变企业隶属关系;
D、        核定资产的使用权与所有权;
E、        强行签订、变更、解除合同,非法确认合同的效力;
F、        干预、限制供销渠道,撤换依法应由职工代表大会或股东大会、或董事会选举或聘任的企业领导人、法定代表人;
G、        强行定价,干预人事管理权等。
(3)法定经营自主权的主体主要是各种企业和经济组织,包括国有企业、集体企业、合资企业、外资企业、私营企业等。在个人从事经营活动时,也享有经营自主权。
(4)如果行政机关行使行政职权的行为侵害经营自主权,法律上利害关系人都可以提起行政诉讼。
4、行政许可案件
(1)认定行政许可的标准是内在特征而不是名称,如登记、批准、同意、执照、许可、检验、准许、特许、注册、备案、审核、鉴定等。
A、        认可,是行政机关对公民已经具备的地位、身份、条件、能力或者水平的肯定,属于行政确认的范畴。
B、        登记,是行政机关要求公民对其有关情况向行政机关申报,予以书面记录备查。
C、        证明,是行政机关对特定的事实或者法律关系的真实性或者合法性的肯定或者否定,本身属于行政确认的范畴。
D、        批准,是性质应当根据具体情况认定。
5、不履行法定职责案件
不履行法定职责案件的诉讼标的通常是行政机关的不作为:
(1)        公民、法人或者其他组织须先向行政机关提出了保护申请,使行政机关了解相应的情况。
(2)        保护公民、法人或者其他组织的合法权益必须是有关行政机关的法定职责。
(3)        行政机关在法定期限内对公民、法人或者其他组织的申请拒绝或者不予答复。
A、        在公民面临侵害而申请保护的情况下,行政机关拒绝或者不予及时答复的,构成不履行法定职责;
B、        对于行政机关工作人员在非工作时间接到公民保护申请而予以拒绝或不予拒绝答复的情形,应具体处理,一般情况下,公民请求行政工作人员在非工作时间履行保护法定职责,属于保护请求不合法,不属于行政机关不履行职责:注意例外:
★        对具有应急职责的行政机关来说,工作人员实际上随时处于待命上岗状态,如公安民警等。
★        任何行政工作人员,无论是在工作时间之内或之外,只要身着标志其身份的国家行政机关制服,其就是代表着行政机关并处于在岗状态,对公民要求履行保护职责的申请予以拒绝或者不予答复的,都属于职务行为。 
     C、履行法定职责的法定期限:
★        履行法定职责的期限一般为60日;
★        如果法律、法规、规章和其他规范性文件明确规定了行政机关履行法定职责的期限的,适用该规定;
★        公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,当事人可以立即提起行政诉讼。
6、抚恤金发放案件
抚恤金包括伤残抚恤金和遗属抚恤金两种。
(1)负有发放抚恤金法定职责的行政机关如果不依法发给公民抚恤金,则不仅仅是一种失职行为,而且还是对公民人身权和财产权的侵犯,由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。
应当注意:
A、        对于应由行政机关发放而又涉及公民的人身权和财产权的救济金、福利金、奖励金、社会保险金、最低生活保障费等,因发放而引发的争议也属于行政诉讼的受案范围。
B、        抚恤金的发放主体是各级民政部门,而不是非行政主体的企事业单位、社会团体和其他组织。如果公民因这些组织未按规定发给抚恤金或困难补助而引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。
C、        抚恤金案件的原告与被告具有特定性:原告只能是享受抚恤金等的公民个人,被告只能是依法具有发放抚恤金等专项职责的行政机关。
(2)行政机关未依法发给抚恤金主要有以下几种情形:
A、        依法应向公民发放的抚恤金,行政机关未予发放。
B、        行政机关扣减了依法应向公民发放的数额。
C、        行政机关未按法定期限发放,无故拖延。
7、违法要求履行义务案件
违法要求履行义务的行政案件必须具备两个条件:
A、        非法要求履行义务的,必须是行政主体;
B、        行政主体要求履行的义务必须是违背法律、法规规定。
具体表现为以下几种情形:
(1)        行政机关没有法律、法规依据要求公民、法人或者其他组织履行某种义务以及要求公民、法人或者其他组织履行的某种义务是法律、法规所禁止的。
(2)        公民、法人或者其他组织已经依法履行了应有的义务,但行政机关仍重复要求履行该义务;
(3)        行政机关在要求履行义务时违反法定程序。例如:收费不出具法定的收据等。
(4)        行政机关要求相对人所履行的义务超出了相应的规范性王那见规定的种类、幅度和方式等。
8、        侵犯其他人身权、财产权案件
所谓“其他人身权、财产权”是指除上述7类案件所涉及的有关人身权、财产权以外的人身权、财产权。主要有以下几种类型:
(1)不服行政机关的行政确认行为的案件。
A、        民政机关对烈属、军属、残废军人、优抚对象身份的证明行为,对现役军人伤残或死亡性质的确认行为。
B、        教育管理机关对学历、学位的证明行为。
C、        公安机关对居民的户籍、身份的证明行为。
D、        劳动行政部门对无效劳动合同的确认。
E、        卫生行政部门对药品、食品卫生的确认。
F、        有关部门对土地、矿产、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等资源的所有权和使用权的归属的确认。
G、        对产品质量的确认。
H、        对著作权、商标权和专利权的确认。
I、        对企业性质的判定、对房屋所有权的确认等。
应当注意:由于行政确认行为可能影响到公民、法人或其他组织的人身权、财产权。因此公民、法人或其他组织因不服行政确认行为而提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。
(2)行政裁决行为。包括:人身侵权赔偿裁决、征收补偿裁决、土地等自然资源所有权或使用权的裁决、商标权和专利权的权属裁决扽。
行政裁决行为的作出不以民事争议双方当事人的同意为前提,产生处分民事争议双方当事人权利、义务的法律效果,由此引发的争议属于行政诉讼的受案范围。
A、对于行政裁决行为是否能申请行政复议的问题:
★        对行政裁决,一般不能申请行政复议。
★        对于确认自然资源的所有权或使用权的行政决定,能够申请行政复议。
★        对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的,不能依照本条例申请复议;但行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权或者使用权归属的处理决定除外。
★        专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服,布图设计权利人、非资源许可取得人对非自愿许可报酬的裁决不服,或者布图设计权利人、被控侵权人对布图设计专有权侵权纠纷处理决定不服,不能申请行政复议。
(3)行政检查行为
行政检查是行政主体的行政职责,是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或其他组织是否遵守法律的情况进行的检查。但违法的行政检查行为侵犯相对人的人身权和财产权,属于行政诉讼的受案范围。其主要表现为以下几种形式:
A、        行政检查主体没有相应的检查权限。
B、        滥用行政检查权。
C、        未遵守保密义务。行政检查人员在检查中知悉的他人技术秘密时,负有保密义务,如果未遵循这项义务,就构成违法的行政检查行为。
(4)行政合同行为
行政合同行为是指因行政合同的缔结、解除、变更、废除而引发的争议。行政合同行为不是具体行政行为,当事人对行政合同中的具体行政行为不服的,可以起诉。
A、        合同约定行政机关实施特定的具体行政行为。
B、        在合同履行的过程中,行政机关按照合同条款行使监督权、处罚权而作出具体行政行为,
C、        行政机关通过具体行政行为的形式变更、终止或者解除行政合同。例如废止农业承包合同等。
9、法律、法规规定的可以提起行政诉讼的其他案件
(1)        侵犯人权、财产权之外的其他合法权益的行政复议决定。
(2)        行政行为侵犯公民公平竞争权的案件。
(3)        国际贸易行政案件
(4)        反倾销行政案件:
A、        有关是否倾销即倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;
B、        有关是否征收反倾销税的决定以及追朔征收、退税、对新出口经营者征税的决定;
C、        有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;
D、        依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为;
E、        第一审反倾销行政案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院管辖或者被告所在地高级人民法院管辖。
(5)反补贴行政案件
(6)商标评审委员会的复议决定不是终局决定,当事人对复审决定不服,可以自收到通知之日起30日内向人民法院提起行政诉讼。
(7)专利复审委员会的复审决定不是终局决定,当事人对复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起行政诉讼。另外,当事人不服国务院专利行政部门实施强制许可决定、不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决等,均可自收到通知之日起3个月内向人民法院提起行政诉讼。
(8)计划生育案件。
(9)少年收容教养决定。
(10)        教育行政决定。
(11)        设施使用费征收案件。如城市排水设施使用费和行政管理费等
(12)        乡政府收费案件
(13)        交警部门作出的扣押车辆和行驶证的行为。

四、行政诉讼不予受理的案件
1、国防、外交等国家行为
国家行为是指国务院、中央军委、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
国家行为具有A、政治性B、灵活性C、秘密性。
应当注意:判断一个行为是否国家行为,要看这个行为是否是以政治上的利益为目的、是否以国家名义作出,是否涉及国家主权的运用。
2、抽象行政行为
(1)抽象行政行为具体包括:
A、        国务院制定行政法规的行为;
B、        国务院各部委指定部门规章的行为;
C、        省级人民政府、省会市的人民政府、经济特区所在市的人民政府和国务院批准的较大市的人民政府制定地方规章的行为;
D、        行政机关发布具有普遍约束力的决定,命令的行为,即针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
(2)如何判定是否抽象还是具体
A、        该行为针对的对象是不是特定的;
B、        该行为适用效力是一次性还是反复适用;
C、        该行为是否能直接进入执行程序;具体行政行为具有直接强制执行力;而抽象行政行为不能作为直接强制执行根据,必须具有具体行政行为作为中介,才能进入执行程序。
3、内部行政行为
(1)        行政机关奖惩、任免工作人员通常以内部规定、内部考核结果为依据,法院对次不能通过审判程序进行干涉。
(2)        监察机关作出的开除处分决定;
(3)        对内部行政行为判定的标准
A、        内部行政行为所针对的对象必须是公务员,而不是其他人员。
B、        两者必须具有行政隶属关系。
C、        内部行政行为所影响的公务员权利应限于公务员基于公务员的身份而享有的权利。
4、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为
(1)        受公安机关罚款或拘留处罚的外国人,对处罚不服的,可以上一级公安机关提起申诉,也可以直接向当地人民法院提起诉讼,如果选择向上一级公安机关申诉的,上一级公安机关作促的裁决为最终裁决的行政决定,不得再向人民法院起诉。
(2)        受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起15日可以向上一级公安机关提起申诉,作出最终的裁决或直接向人民法院起诉。
(3)        根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的堪定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市热敏政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
(4)        国务院的复议决定。
应当注意:“法律规定的行政终局裁决行为”中的“法律”应理解为全国人大制定或通过的规范性文件,除上述三部法律以外的法规、规章以及其他规范性文件均不能设定行政终局裁决行为,即使设定了,该行为具有可诉性。
5、        刑事司法行为
刑事司法行为是指公安、国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。
(1)        刑事事实行为必须在刑事立案之后的侦察犯罪行为的过程中实施的,公安、安全机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为。
(2)        这类行为必须在刑事诉讼法的明确授权范围之内。
主要是指上述这些机关在刑事案件的立案侦察中多采取的拒传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施,以及在侦察过程中为搜集证据而采取的诸如勘验、检查、搜查行为,对物证、书证的扣押行为和鉴定等行为,这类行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
★        所实施的行为必须是由刑事诉讼法法律依据的行为;
★        所谓“明确授权”不仅是指须有明确的授权依据,还须满足授权的目的。行政强制措施的采取必须是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行。如果公安机关为了达到干预经济纠纷、逃避司法审查的目的而实施的强制措施,即使表面上可能具备刑事强制措施的所有合法手续,但仍然是可诉的具体行政行为。
     (3)行为必须针对刑事诉讼法规定的对象
         公安、国家安全等机关只能对刑事犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施,如果这些机关对侦察犯罪行为无关的公民采取强制措施的,是对刑事诉讼法授权范围的超越,属于可诉的具体行政行为。
(4)最高人民法院发布的司法解释所做的特殊规定
A、        公安机关作出的监视居住决定及其执行违法的,不属于行政诉讼受案范围
B、        公安机关在侦察过程中采取的搜查措施。
6、        调解行为
行政调解是指行政机关根据民事争议双方的申请,在双方资源的基础上,出面调解争议的活动。行政调解不是具体行政行为,不在行政诉讼的受案范围内。
(1)        行政调解行为是行政机关带有司法性质的活动,这种调解活动以当事人自愿为基础,不具有行政行为的公定力,不产生行政强制执行的效力,不改变当事人之间民事争议的性质。
(2)        如果调解达不成协议,或者当事人之间达成协议后又反悔的,当事人仍可就原纠纷以对方当事人为被告向人民法院提起民事诉讼,也可不经调解程序而直接起诉。并且即使已经达成了调解协议,该调解协议也不具有强制执行力。
(3)        应当注意:如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段,如强迫当事人签字画押,该行为在事实上就不属于调解行为,而是违背当事人意志的行政命令。对这种行为不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
7、法律规定的仲裁行为:如劳动仲裁,及其不服也只能提起民事诉讼。
8、不具有强制力的行政指导行为
行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的人、企业、社会团体等,运用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识及技术帮助非强制性手段,诱导促使其自愿采取或不采取某种行为,以实现一定的行政目的的行为。
(1)        应当注意,实践中许多行政机关的所谓行政指导行为实际上是具有强制力的行政行为,相对人没有选择的权利和自由,如果不履行或不执行就要承担不利的法律后果,这类行为已不再是行政指导行为。如果当事人对这类行为不服的,仍然可以向人民法院提起行政诉讼。
(2)        如果相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性,服从了错误的行政指导,从而造成损失的,应享有对行政指导行为提起行政诉讼、申请国家赔偿的权利。
9、        驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为:
(1)通常有以下两种情况:
A、        当事人对历史遗留问题的行政行为
B、        对已过诉讼期间的行政行为或行政机关具有终局裁决权的行为不服,向行政机关提起申诉,行政机关经过审查、维持原有的行为
C、        驳回当事人的申诉。
(2)应当注意:引起重复处理行为的条件是当事人对原行政行为不服而提起了申诉,此处的“申诉”行为不是申请复议行为,而是指当事人在超过复议申请期限和起诉期限的情况下,对已经生效的行政行为不服而向有关行政机关提起的申诉。
10、        对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等,即行政机关在作出行政行为之前实施的各种准备行为。
应当注意:不是所有的通知行为都具有不可诉性。
11、        司法解释规定的其他不予受理的案件:
劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书,不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为,人民法院对此类案件不予受理。
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2007/3/19 23:11:32

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深圳大学法学院05级5班
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