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[民诉]2005年的民事诉讼法笔记(一)
basson
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[民诉]2005年的民事诉讼法笔记(一)
总论:
1、诉:当事人因民事争议向人民法院提出的有利于自己的裁判请求。
2、诉的要素:当事人、诉讼标的和诉的理由。
   诉讼标的:争讼的民事法律关系
3、诉的分类:确认之诉、给付之诉、变更之诉
4、诉讼法律关系:在诉讼活动中,一方当事人恒定的是法院
民事诉讼法的效力:凡在中国境内发生的民事诉讼的,均适用中国民事诉讼法的规定。(同仲裁区别:对于涉外的仲裁,当事人可以协商选择外国的仲裁规则)

一、基本原则和基本制度
1、基本原则:主要掌握调解、处分、辩论、对等
调解的原则:自愿和合法
            自愿原则的例外:离婚案件必须要调解
处分原则:既可以处分程序上的权利,也可以处理实体上的权利
辩论原则:既可以是口头的,也可以是书面的,如答辩状。
对等原则:处理涉外关系的。
注意:当事人诉讼权利平等不等于当事人诉讼权利相同。
2、基本制度:(1)合议:法院的审判组织制度
合议庭是原则,独任庭是例外。
★★★独任庭:a只适用于基层人民法院及其派出法庭
        b 适用于简易程序和特别程序的案件
       注意:特别程序案件适用独任庭的例外:选民案件和重大疑难的案件
        c只能在一审的时候适用,二审及再审不可以适用
合议庭:a一般案件均适用合议庭
        b一审合议庭可以由审判员和人民陪审员组成,也可以均由审判员组成
        例外:选民案件和重大疑难的案件只能由审判员组成
        c 二审合议庭全部由审判员组成
        d再审合议庭法律没有规定,按照原来的审级来确定            
        注意:发回重审的案件,必须另行组成合议庭审判。
             
(2)回避    适用范围:审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员
法定原因:A审判人员或其他人员是本案当事人有利害关系的
          B审判人员或其他人员与本案有利害关系
          C与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理
注意:与代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的,不需要回避。
申请回避:当事人和诉讼代理人都可以在庭审前申请,如果申请理由在开庭后才知道的,可以在辩论终结前提出申请。
回避决定权:书记员及其他人员的回避由审判长决定,审判人员的回避由院长决定,院长担任审判长时的回避由审判委员会决定。
效果:除案件需要采取紧急措施外,被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务;
决定回避后,已经经过的诉讼程序有效;
      二审中,经过审理发现审判人员和书记员应当回避而没有回避的,应当将案件发回重审。
(3)两审终审;
两审终审制度的例外:A适用特别程序与督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序(三大非讼程序)审理的案件,实行一审终审。
                    B最高人民法院所作的一审判决、裁定、为终审裁判、裁定,当事人不得上诉。
   注意:并非每个案件都要经过两审终审。
(4)公开审判
              范围:审理程序公开、宣判公开,评议不公开。
              注意:公开与开庭不是一回事。
例外: 一律不公开:涉及国家秘密、个人隐私的案件
       可以不公开:商业秘密和离婚案件(当事人申请的情况下)
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2006/10/1 23:18:01
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  二、管辖

  先决问题:主管:a人民调解不影响诉讼

  b劳动争议仲裁前置

  c选择仲裁不得诉讼

  例外:仲裁协议无效、应诉答辩

  管辖恒定原则:a财产标的额发生变化

  b当事人住所地发生变化

  c 法院辖区变化

  1、级别管辖——★★★中级人民法院的管辖(不能适用独任制、简易程序)

  A、重大涉外案件

  涉外:当事人、法律事实和诉讼标的物

  重大涉外案件:指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件

  B、在本辖区有重大影响的案件;

  C、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件:

  a海事、海商案件由海事法院管辖。(海事法院均为中级法院)

  b专利纠纷案件:省级人民政府所在地中级法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖

  c著作权和商标权案件:中级人民法院和高级人民法院确定的本辖区内基层人民法院管辖

  d涉及域名的案件

  e仲裁协议效力有异议的案件  向仲裁委员会所在地的中级人民法院起诉,仲裁委员会不明确的,向被告住所地的中级人民法院起诉

  中级法院集中管辖的案件:

  1、涉外合同和侵权纠纷案件

  2、信用证纠纷案件

  3、申请撤销、承认、强制执行国际仲裁裁决的案件

  4、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件

  5、申请承认和强制执行外国法院判决裁定的案件

  2、地域管辖

  对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

  对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

  同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

  注意:公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

  公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

  当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地(不等同经常居住地)人民法院管辖。

  对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。

  例外:

  (1)原告所在地管辖:(民诉法23、意见第9-16条)

  (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

  (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

  (三)对被劳动教养的人提起的诉讼;

  (四)对被监禁的人提起的诉讼。

  意见第9-16条:

  [9]追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。(如果只有一个被告或是几个被告都在同一辖区的情况下,由被告所在地法院管辖)

  [10]不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。

  [11]非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。

  离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

  [12]夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

  [13]在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

  [14]在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

  [15]中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。

  [16]中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

  (2)合同纠纷的管辖

  1)履行地(民诉法24、意见18-22);

  因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  注意:因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。

  19、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地:采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。

  购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。(实际优先原则)

  注意:购销合同为实际履行优先,而加工承揽合同、租赁合同、租赁融资合同、供应水电气合同为约定优先。

  [20]加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

  [21]财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。

  [22]补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

  2)保险合同、运输合同(民诉法26、28);

  因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

  因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

  因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

  3)协议管辖(民诉法25、意见23-24)

  合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

  书面合同中的协议,是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

  合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照一般规定确定管辖。

  与涉外的协议管辖区别:

  涉外纠纷中不限于合同纠纷,涉外的财产权益纠纷都可以协议管辖

  涉外纠纷中只要与本案有实际联系的法院均有权管辖,不限于这五个法院

  (3)侵权案件:(民诉法29-33,意见第28、29条)

  因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

  侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

  因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

  因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

  因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

  因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

  因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

  注意:在做相关题目的时候,一定先要区分案由和诉讼请求,即是侵权纠纷还是合同纠纷

  (4)监护(意见10)

  不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。

  (5)票据(民诉法27)

  因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

  票据支付地,是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的,票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

  (6)诉前财产保全(意见31-32,经审规定6,执行规定11-12)

  诉前财产保全,由当事人向财产所在地的人民法院申请。

  在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。

  当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取该财产保全措施的人民法院管辖。(这种情况下,被告住所地没有管辖权)

  注意:如果对非诉讼标的物或是诉讼标的的非主要部分采取诉讼保全的,采取诉前财产保全的人民法院不能取得管辖权。

  (7)仲裁协议效力异议

  向仲裁委员会所在地的中级人民法院起诉,仲裁委员会不明确的,向被告住所地的中级人民法院起诉

  注意:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。

  3、专属管辖

  (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

  (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

  (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

  4、其他

  (1)管辖权异议与争议(经审规定3-5,民诉法38)

  人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

  注意:无独立请求权第三人绝对不可以提起管辖权异议。

  (2)移送管辖和管辖权转移(民诉法36、39,意见33)

  人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理,受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。(        前提是没有管辖权)

  上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

  下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。(前提是有管辖权)

  (3)共同管辖与选择管辖

  管辖法院相同,只是角度不同,共同管辖从法院的角度讲的,选择管辖是从当事人的角度讲的。

  与协议管辖的区别:

  并不是五个法院均有管辖权,只是当事人可以从中选择一个,并且只有该法院对案件有管辖权。

  而选择管辖是多个法院对该案件享有管辖权。
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深圳大学法学院05级5班
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