司法考试民法讲义（一） |
第一节 民法概述
（★）一、民法的概念
民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。
民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家的法和市民社会的法。前者以权力为核心，主要是服从与命令的关系，主要体现政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心，主要以平等和自治为基本理念，称为“市民法”。后来日本学者将其翻译成为“民法”，后来为我国借用。
（★）二、民法的调整对象
民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间财产关系和人身关系，这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。
（一）民法调整的财产关系
民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点：
1.主体法律地位平等。
2.包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。
（二）民法调整的人身关系
民法调整的人身关系，是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征：
1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。其中，人格关系指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等利益。在法律上体现为相应的权利，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。
2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产发生的前提条件，如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失。
四、民法的基本原则
民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。
（一） 平等原则
也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。平等是法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。
（★）（二） 意思自治原则
意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法（处分自由）、继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。
当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由。即使是最看重意思自治原则的合同法，也可以看到有许多的例外：
1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。
2.已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定。
3.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。
4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。
（三） 公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的道德观在法律上的体现。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。
（★）（四） 诚实信用原则
诚实信用原则指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上。《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面：
1.合同成立前，根据《合同法》第42条、43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发生要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房，造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务，应当承担缔约过失责任。
2.合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。如不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱；再如当事人虽未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。
3.合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。
（五） 公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。
第二节 民事法律关系
二、民事法律关系的要素
民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。
（★）（一）主体
民事法律关系的主体，亦称民事主体。指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的人。民事主体包括两种类型，即自然人和法人。国家在特殊情况下，也可以成为民事法律关系的主体。可以成为民事权利主体的，民法上称之为“人”。民法上的人，指具有民事权利能力的主体，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所称“权利人”、“义务人”均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。
根据我国民法通则的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的。
（★）（二）内容
民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。
民事法律关系的权利、义务，是相互联系，相互依存的。而且在民事法律关系中占有重要的地位，对于许多民事法律关系类型、性质的划分，往往就是根据当事人之间的权利义务关系确定。而民事法律关系内容的实现，是民事主体参与民事活动所达到的目的。
（★）（三）民事法律关系的客体
民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同，可以有不同的客体。因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物（但担保物权的客体除物以外，还可以是权利）。债权的客体是债务人的行为，即给付。人格权的客体，为人格利益。知识产权的客体是智力成果。
（★★）三、法律事实
民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实。指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。因为很多自然现象，如日出、日落等不能引起民事法律关系的发生、变更、消灭，所以不属于法律事实。法律事实分为两类：事件和人的行为。
事件。与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有：（1）人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能导致人格权的产生和继承的开始等。（2）自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。（3）时间的经过。时间的经过也是一种法律事实，它可以引起一些请求权的发生或消灭。
人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动，即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为，但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类：
（1）民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为，效力待定的民事行为，可变更、可撤销的民事行为，无效民事行为。（2）事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的的行为。例如创作行为，从事发明创造的行为，侵权行为等。
第三节 民事权利
三、民事权利分类
民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类：
（一）根据权利效力所及的范围划分，可以划分为绝对权与相对权
绝对权是可以对抗一切人的权利，即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利，故称为“对世权”。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝对权。相对权则是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为的权利。它是特定人为义务人的权利，故称为“对人权”。债权的为相对权。
这种分类方法在现代法学中受到一定的批判，因为这种分类方法不能穷尽所有权利，如撤销权等形成权没有相对的义务人。另外还有混合形态的权利出现，如物权化的债权。
（★★★）（二）以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：
1.支配权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。
支配权具有如下特征：（1）利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的意思就能实现，而无需义务人的积极行为配合。（2）权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。（3）对应义务的消极性。
2.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。
请求权是派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生，或者作为基础性权利的救济权而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权。
请求权具有如下特征：（1）权利利益须通过义务人的给付方能实现。（2）权利作用体现为请求，而不是支配。（3）权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权，例如二重买卖。（4）权利效力上具有平等性。
3.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征：一是单方意思表示；二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权时，主要看是否同时符合这两个特征。
形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利，因此如何保护相对人的利益也很重要。形成权的行使，原则上不得附条件与期限，一旦行使不得撤销，避免使得相对人处于不确定的法律状态。
4.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必须有他人的请求，始有行使抗辩权的可能，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。
抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时，并非请求权不存在或者没有根据。
抗辩权具有如下特征：（1）主要针对请求权；（2）效力在于阻止请求权，从而可以拒绝履行义务。（3）并非否定相对人的请求权；并非变更或者消灭相对人的权利（与形成权不同）。
抗辩权可以分为：（1）一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。（2）永久性的抗辩权。即效力在于永久地阻止请求权效力的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权为诉讼时效抗辩。
（★★★）（三）主权利与从权利
在数权利存在特殊联系时，按照其互相关联的地位区分，可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的权能。如以抵押权担保债权。则债权为主权利，而抵押权则为从权利。从权利以主权利的存在为前提，主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。
第一节 自然人的民事权利能力
二、自然人的民事权利能力
（一）概念
民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人，无论年龄、性别、职业等差别，其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也享有同样的民事权利能力。
（★★★）（二）权利能力的开始
《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实，自然人当然取得主体资格。
出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：自然人“出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”故在出生时间的认定上，户籍证明的效力高于出生证明，出生证明的效力高于其他证明。
（★★）（三）胎儿利益的保护
既然自然人的民事权利能力始于出生，因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现实性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的的利益。我国《继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。需要注意的是，这只是给予胎儿的一种特殊保护，并非承认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。此处的“法定继承”是针对“被继承人”的法定继承，而非针对“胎儿”的法定继承。
（★）（四）权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转，人身权消灭。需要指出的是，自然人死亡以后，自然人的某些权利仍然会得到法律保护，如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进行保护，其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力，而是出于社会公共利益的需要。
第二节 自然人的民事行为能力
（★★★）二、自然人的民事行为能力的种类
《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类：
（一）完全民事行为能力人
《民法通则》第11条规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。当然，这里还要求自然人精神健康、智力健全，不属于《民法通则》第13条规定的精神病人。
需要明确的一点是，法律确定年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属于完全民事行为能力人，如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的，首先由本人承担民事责任；本人没有收入的，由扶养人垫付。
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，根据《民通意见》第2条的规定，指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平”。将这些人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注意的是，只要是已经参加工作的人，都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。
（二）限制民事行为能力人
限制民事行为能力人包括两类：分别是10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。《民法通则》第12条第1款规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第13条第2款规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动。
限制民事行为能力人具有部分民事行为能力。他们具有一定的智力水平，对事物有一定的识别和判断能力，因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断能力的影响，因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。
根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立进行的民事行为，应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。
（三）无民事行为能力人
《民法通则》第12条第2款规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于：限制民事行为能力的精神病人是“不能完全辨认”自己行为；而无民事行为能力的精神病人是“不能辨认”自己行为。
无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事活动，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。
（四）自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告
我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。《民法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。 没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。（4）采用特别程序。
自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。
（五）例外性规定
对于涉及民事行为能力的问题，还要注意几个例外：
1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。例如：无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事了劳动，雇主事后不得以行为人的行为能力欠缺主张行为无效，拒绝支付报酬。
2．行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。依照该条规定，即使当事人成年且平时精神正常，属于完全民事行为能力人，但在神志不清状态下所为的民事行为仍然无效。这实际上强调行为能力与意思能力是有区别的。
资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）
