司法考试刑法讲义（一）
第一编刑法总论
二、刑法的适用（效力）范围
一、空间效力规定：
1、属地原则：根据犯罪发生地确立刑法的效力。刑法第六条：
（1）凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
注意：除法律有特别规定的以外主要指，①刑法第11条规定的：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。②港澳特区。③民族自治地方的特别规定
（2）凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
（3）犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。
注意：“行为或者结果”，二者有一项发生在中国的，认为是在中国领域犯罪。
2、属人原则。根据犯罪人的国籍确立刑法效力的原则。刑法第七条：
（1）中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。注意：①罪行较轻，法定最高刑在3年以下；②可以不追究。不是绝对不追究。
（2）中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
3、保护原则。根据犯罪侵害到中国国家或公民利益确立刑法效力的原则。又称安全原则。刑法第八条：外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
要件：①侵犯中国国家或公民利益；②罪行严重法定最低刑为3年以上；③犯罪地法也认为犯罪。
4、普遍管辖原则。刑法第九条：对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
掌握要点：（1）对象：国际犯罪：常见如海盗罪（公海上的抢劫）；毒品罪；劫持民用航空器罪；酷刑罪；恐怖主义、战争、灭种罪等。（2）处理方法：在中国领域发现这样的罪犯，应当：①立即予以逮捕，②要么引渡给有关国家；③要么自行起诉、审判。（3）补充关系。对属地、属人、保护的补充关系。适用普遍管辖原则，不需要依据属地、属人、保护原则。例如某年考题：
“某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，李某到我国境内旅游被拘捕，李某即以非中国公民，也未在中国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可以对李某采取下列措施：
A．遣送所属国；B．立即驱逐出境； C．由我国司法机关审判；D．通报其所属国实行引渡。本题答案是C.D.。就是对国际犯罪适用普遍管辖原则的实例。
5、我国刑法的效力不受外国判决的限制。刑法第十条：凡在中国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
二、时间效力
（一）修订后的刑法典（现行刑法典）的时间效力
1、于1997年10月1日生效。
2、溯及力规定。刑法第12条规定从旧兼从轻原则：
（1）对97年9月30日以前（现行刑法生效前）的犯罪，适用行为时法（旧法）；但如修订后刑法轻的（不认为犯罪或处刑较轻）适用新法，有溯及力。
（2）适用对象：“已决案“，即未经审判或者判决尚未确定的案件。包括上诉案件；不包括再审案件。
（二）对刑法第12条时间效力的司法解释：
1、最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（97年9月）
“为正确适用刑法，现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下：
第一条 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
第二条 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。
第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。
第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。
第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。
第七条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。
第八条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。
第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定，撤销假释。
第十条 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”
2、最高人民法院最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年9月） “一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”
3、最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（1998年1月)
修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来，一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下：
第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
4、最高检察院关于“继续犯、连续犯以及其他同种数罪适用法律的批复”（98年12月）
对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及1997年10月1日前后分别实施的同种数罪，如果原刑法和修订后的刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律
（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并追诉。
（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者1997年10月1日前后分别实施的同种数罪，应当适用修订刑法一并追诉。但是修订刑法对被告人不利的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
例如：甲某在1997年8月绑架乙某，继续到1997年11月，适用修订刑法。再如甲某在1997年9月30日以前贩卖、运输5次毒品；在1997年10月1日以后，贩卖运输3次毒品，对折8次贩卖运输毒品犯罪行为，以并适用修订刑法。
三、犯罪与犯罪构成
二、罪与非罪的界限：从三方面考虑：
1、根据13条“但书”：“情节显著轻微、危害不大的。不认为犯罪”。例如，中学生强拿硬要低年级学生少量财物的；已满14不满16岁的少男与幼女恋爱偶尔发生性关系情节显著轻微的，不认为构成抢劫罪或强奸罪。注意与刑法第37条免予刑事处罚的区别。刑法第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
2、根据总则一般要件：（1）有无主观罪过（如是否属于意外事件、不可抗力）；（2）是否达到刑事责任年龄；（3）是否具有刑事责任能力；（4）是否属于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为等。例如甲某15岁时盗窃10万元。因为没有达到负刑事责任的年龄，不负刑事责任。
3、根据分则具体要件：（1）主体；（2）主观；（3）客观：手段、对象、情节、数额或程度等。例如，甲某盗窃价值200元的自行车一辆。数额不够较大，不具备盗窃罪“数额较大”的要件。不构成犯罪。对此，也可引用“但书”，情节显著轻微、危害不大，不认为犯罪。例如，甲某从朋友处购的一台二手电脑。但不知是赃物。不构成收购赃物罪。因为缺乏该罪的主观“明知是赃物”的主观要件。例如，甲某为了自己使用而从国外携带十几张淫秽光盘走私入关，被海关查获。不构成走私淫秽物品罪，因为不具备该罪要求的目的“以牟利或者传播为目的”。
注意在分析案例时运用这种方法或者思路。
三、犯罪构成的概念、一般要件和分类
1、概念：法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。
2、一般要件：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。
3、犯罪构成分类：
（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。
属于根据基本犯罪构成定罪的：①既遂犯；②实行犯或共犯中的实行犯。
属于根据修正的犯罪构成定罪的：①未完成罪（预备犯、中止犯、未遂犯）；②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。
（2）加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。属于法条知识，能够辨认即可。例如：刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，属于故意杀人罪的基本犯；“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，属于故意杀人罪的减轻犯。
再如：第234四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑” 其中“意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，属于故意伤害罪的基本犯；而“犯前款罪，致人重伤……”，属于故意伤害罪的加重犯。
四、犯罪构成要件
二、客观方面
1、危害行为理解。危害行为，具有有意性。即必须是在人的意志意识支配下的身体举动。人的无意识动作、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力的情况下形成的动作等，缺乏“有意性”都不是危害行为。
2、行为形式：危害行为可以划分成作为与不作为两种基本形式。
（1）作为，是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的行为。从表现形式看，作为是积极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。由于刑法绝大多数是禁止性规范，如不许杀人、强奸、抢劫、盗窃等等，所以作为是最常见的犯罪行为形式。
（2）不作为，是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质看，不作为直接违反了某种命令性规范。如遗弃罪的行为，表现为不抚养无独立生活能力的人，没有按法律的要求尽抚养义务。注意：不作为犯并非没有积极行为，而是没有法律要求或者禁止的积极行为，例如甲某为了遗弃自己的私生子，乘飞机离开所在城市。尽管有“乘飞机”的行为，但这并无法律意义。法律关注的是甲某是否做了履行抚养义务的行为。甲某没有做法律要求的履行抚养义务的行为，并因为不实施该行为而构成犯罪的，是不作为犯。
不纯正不作为犯认定应当慎重：与作为行为具有相当性。张某明知其夫服农药自杀不予救助案，二人同居，后张某又与他人同居，欲离去。未见其喝药，但听其说喝药了。
3、不作为行为构成犯罪的一般要件
不作为一般是不致危害社会的。因此不作为构成犯罪相对于作为构成犯罪，需要具备以下的特定条件：
（1）.行为人负有某种特定的义务。（2）行为人能够履行义务。（3）.行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。
4、不作为行为构成犯罪的义务来源：
（1）法律上的明文规定。例如婚姻法规定，夫妻之间、直系亲属之间在特定条件下的扶养、抚养和赡养的义务；
（2）行为人职务上、业务上的要求。例如国家工作人员有履行相应职责的义务，值勤消防人员有扑灭火灾的义务；
（3）行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。例如对自己监护下的精神病人，在有发生侵害法益的危险时，有防止其发生的义务；将弃婴抱回家中的人对该婴儿负有的扶养义务；
（4）行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。例如使他人跌落水中有溺死的危险，即负有救护义务。
5、、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的理解
（1）纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法定专门规定的不作为犯如①遗弃罪、②拒不执行判决裁定罪；③376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；④第2款，战时拒绝、逃避服役罪；⑤第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；⑥第381条战时拒绝军事征用罪；⑦第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；⑧第429条拒不救援友邻部队罪；⑨第440条 遗弃武器装备罪；⑩第441条遗失武器装备罪、11、第444条遗弃伤病军人罪12、第445条战时拒不救治伤病军人罪；13、其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上述犯罪的是纯正不作为犯。
例如甲某在医院生下一女婴，见有残疾，就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚养义务（不作为）的行为，构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪（遗弃罪），属于纯正的不作为犯。
（2）不纯正不作为犯
因不作为而构成其他不属于法律专门规定的不作为犯罪的，如杀人、抢劫、强奸等犯罪的，是不纯正不作为犯。例如甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，将该儿童遗弃在荒树林中，径自离去。三天后，该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言，甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为，是一种不作为的（杀人行为）。
再如浙江省首例不作为故意杀人案。李某和女青年项某恋爱不久致项某怀孕。李某提出要跟项某分手，并要项某做流产手术。项某坚决不同意，几次欲跳楼自杀。某日中午，李某与项某争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望，走到走廊里，喝下了事先准备好的一瓶农药，又走进了李某房间。此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。李走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。法院审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡，李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务后造成项某死亡的严重后果有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的故意杀人罪。鉴于李某能够主动投案自首，依法从轻判处其有期徒刑五年，并向项兰临父母赔偿损失3.5万元。
8、因果关系特点、地位：
（1）特点：客观性。所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的联系。既然是一种客观的联系，意味着不受行为人主观上能否预见因素的影响。也就是说判断因果关系的有无，与行为人主观能否预见无关。
（2）地位：负刑事责任的客观基础，即是让行为人因其行为而对该结果负刑事责任的客观基础，对结果是否应当负刑事责任，还要考虑主观要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）。例如甲深夜开车回家，在自家的院子内倒车入库时，压死了一个睡在院内一堆塑料薄膜下面的流浪汉。从客观上讲，该流浪汉死亡结果与甲某行为有因果关系。只要有这种客观的联系就成立因果关系，至于甲某是否能够预见到塑料薄膜下有人睡觉，不影响因果关系的认定。但是，如果追究甲某的刑事责任，仅有因果关系是不够的，这仅是负刑事责任的客观前提，还必须查明甲某主观上存在故意或者过失。本案中，甲某显然既没有故意也没有过失，不认为犯罪。不认为犯罪的原因，不是没有因果关系，而是因为缺乏罪过。
9、因果关系的特殊形式：1、行为在特定条件下导致结果发生，如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况（如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症）相遇，发生死亡结果；2、行为与被害人行为相遇导致结果发生，如私设电网遇到被害人钻电网触电身亡；3、两行为相接导致结果，如甲强令工人乙违章作业造成事故，甲强令司机乙违章驾驶发生交通事故，甲教唆乙杀人致人死亡等。 4、数行为共同作用导致危害结果，如甲某投放未达致死量的毒药，乙某也投放一份未达致死量的毒药，甲乙投放的毒药总量共同作用下导致死亡结果，数人共同殴打一人致死，等。因为采取因果关系客观说、只承认具有追究刑事责任客观基础的地位，相应扩大了认定因果关系的范围，所以，上述情况虽然有些奇怪，通常认为有因果关系。
五、犯罪主体
一、犯罪主体的分类：1、自然人主体和2、单位主体。对自然人主体，又可分为：1、一般主体和2、特殊主体。
二、刑事责任年龄的规定：
1、已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。
2、已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。处在此年龄段的人只对法律明文列举上述几种犯罪负刑事责任，而对其他犯罪不负刑事责任。
3、不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。
4、已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。
5、因不满16周岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要时也可以由政府收容教养。
其中2、相对刑事责任年龄的规定极为重要。理解上应注意，（1）已满14不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任，但是，参与杀害人质的，应当定故意杀人罪，并承担刑事责任。（2）已满14不满16周岁的人仅对毒品犯罪中贩卖毒品罪负刑事责任，对其他毒品罪不负刑事责任。
6、周岁的计算方法：过××周岁生日第二日起认为满××周岁。例如甲某在晚上庆祝自己18周岁生日宴会上因喝酒争执而杀死了二个人。仍未满18周岁。只有过了生日当天晚上12点，才认为满18周岁。对甲某，应当从轻或者减轻处罚；不适用死刑。
三、刑事责任能力的规定。刑事责任能力，是指行为人辨认和控制自己行为的能力。刑法规定：
1、刑法第18条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。
2、间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
3、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。（限制责任能力）
4、保安处分：精神病人因无刑事责任能力不负刑事责任的，应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
5、判断精神病人无刑事责任能力的标准：双重标准说：（1）生理（医学）标准，患有精神病，含病理醉酒；（2）心理学标准，完全丧失辨认或者控制能力。辨认能力或者控制能力只要完全丧失二者其一的，就认为具备心理学标准。
五、特殊主体
3、有关司法解释：
（1）最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 (2000年6月)
第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
（2）挪用公款的司法解释（98年5月）“第八条 挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。
资料来源：指南针司考丛书（法制出版社）
